Sentencia Civil Nº 178/2004, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 458/2002 de 29 de Enero de 2004

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

SENTENCIA: 00178/2004

Rollo: RECURSO DE APELACION 458 /2002

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

PABLO QUECEDO ARACIL

AMPARO CAMAZON LINACERO

JUAN UCEDA OJEDA

En MADRID , a veintinueve de enero de dos mil cuatro .

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 14 de la Audiencia Provincial de MADRID , los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 271 /2001 , procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 8 de MADRID , a los que ha correspondido el Rollo 458 /2002 , en los que aparece como parte apelante AGF ATLANTICO, ENTIDAD GESTORA DE FONDOS DE PENSIONES, S.A. representado por el procurador D. JUAN ANTONIO GARCIA SAN MIGUEL ORUETA , y como apelado D. Carlos Alberto, quien formuló oposición al recurso en base al escrito que a tal efecto presentó, representado por el procurador D. GONZALO RUIZ DE VELASCO MARTINEZ DE ERCILLA , sobre juicio ordinario (acción responsabilidad civil), y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. PABLO QUECEDO ARACIL.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Madrid, en fecha 11 de Febrero de 2002 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente: "Que estimando la demanda presentada por D. Carlos Alberto, contra A.G.F.-ATLANTICO, ENTIDAD GESTORA DE FONDOS DE PENSIONES, en reclamación de cantidad, debo condenar y condeno a la demandada a que abone al actor la cantidad de 1.817.241 ptas., más intereses legales de dicha suma desde la interposición de la demanda, y al pago de las costas causadas."

SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte AGF-ATLANTICO ENTIDAD GESTORA DE FONDOS DE PENSIONES, S.A. al que se opuso la parte apelada D. Carlos Alberto, y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC, se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 22 de Enero de 2004.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada.

PRIMERO.- La parte demandada se alza contra la de instancia con un escrito de recurso bastante atípico, en el que no se especifican los motivos en que se funda la pretensión impugnatoria. Esta incorrección es contraria a las exigencias procesales de claridad y precisión de la pretensión impugnatoria, y obliga al Tribunal a interpretar el escrito de recurso, con el riesgo de asumir funciones que no le corresponden. De esa lectura y con los riesgos enunciados, se desprende que recurso gira en torno a tres ejes fundamentales. El primero de acumulación indebida de acciones. El segundo de error en la valoración de la prueba. El tercero porque de estimarse la demanda se ocasionaría un enriquecimiento injusto: el demandante no ha sido despojado de sus fondos, sino de la disponibilidad de parte de ellos, que se consolidan en favor de sus herederos.

SEGUNDO.- Estamos conformes con el parecer del Juez de Instancia sobre la irrelevancia de la denuncia de defectuosa acumulación de acciones: es el fruto de la lectura interesada de las imprecisos fundamentos de derecho de la demanda, en los que se mezclan la cita de las normas contractuales con la invocación del art. 1902 C.C. como norma de diligencia.

Desde otro enfoque la solución es la misma. Es doctrina reiterada del Tribunal Supremo que ante la duda pueden y deben alegarse los hechos que fundamentan una y otra acción, para que el Tribunal califique cual es la ejercitada: estaríamos ante una solución para el concurso de normas.

Salvo que con la calificación se altere la causa de pedir, o se cambien aspectos esenciales, como pudiera ser el término de prescripción, es indiferente el uso de una u otra acción, y en este caso no se hicieron alegaciones basadas en la modificación de la causa de pedir o alteración ilegitima de los términos del debate.

En los fundamentos jurídicos de la demanda se dice que la acción ejercitada no esta prescrita porque las obligaciones contractuales que no tengan plazo especial de prescripción lo hacen a los quince años, o lo que es lo mismo: que la acción que se ejercita es de responsabilidad contractual.

Tampoco puede el demandado alegar indefensión; al contestar la demanda opuso la acumulación indebida de acciones, pero no tuvo obstáculo alguno para contestar y defenderse de ambas. Su posición es un tanto curiosa: los hechos en que se basan ambas acciones son los mismos, y el deber de diligencia es muy similar salvo el plus exigible a una entidad profesional en la gestión de dineros y efectos mercantiles ajenos, por lo que la cuestión no es de diferencia de hechos radicalmente incompatibles, sino de graduación de la diligencia exigible.

Por ultimo, el momento adecuado para que el demandante aclare cual es la acción ejercitada es la Audiencia Previa, como así se hizo.

En cualquier caso, la indebida acumulación no es causa de desestimación de la demanda, sino de enjuiciamiento de la procedente, dejando imprejuzgada la otra.

TERCERO.- Como bien dice el Juez de Instancia, la cuestión debatida no es exactamente cual sea el derecho aplicable. El problema es el examen y cumplimiento de los deberes de diligencia del demandado, dentro del principio general de que la ignorancia de la Ley no excusa de su cumplimiento.

La D.T. 13ª de la Ley 40/98 de reforma del I.R.P.F, regulo los supuestos, caso de autos, en el que personas jubiladas antes de los 65 años, pero que hasta esa edad seguían contribuyendo a sus respectivos planes y fondos de pensiones, permitiéndoles optar por varias soluciones. En concreto decía: "Los partícipes de planes de pensiones que, con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley, hubieran seguido haciendo aportaciones a los mismos con posterioridad al cese de su actividad laboral, podrán optar entre:

Mantener los derechos consolidados correspondientes a dichas aportaciones para cubrir la contingencia de fallecimiento.

Recuperarlos en forma de capital, dentro del plazo de un año a partir de la entrada en vigor de esta Ley, tributando como rendimientos del trabajo en la forma establecida en la sección 1ª del capítulo I de esta Ley, y, en concreto, aplicando la reducción prevista en el art. 17.2.b) de la misma."

La Ley entró en vigor el 1-1-1999 y no subordinaba la opción a notificaciones mas o menos complejas por parte de los gestores de los planes y fondos de pensiones.

El Real Decreto 1589/99 vino a completar la regulación legal, ordenando, art. 16, que los jubilados no pudieran hacer aportaciones a planes y fondos de pensiones nada mas que para la contingencia de fallecimiento. No obstante, el apartado 2º del articulo citado, preveía que en las situaciones como la del demandante, pudiesen rescatarse los derechos consolidados antes de la jubilación, y así ocurrió: con fecha 28-4-2000 y 1-2-2001 el demandante rescató 2.359.444ptas como derechos consolidados anteriores a 13-5-1995.

CUARTO.- Podemos estar de acuerdo con el Juez de Instancia en cuanto a la obligación de información del demandado.

La adhesión a un plan de pensiones no es un contrato de mandato: eso es evidente, pero no deja de ser menos evidente que contiene determinadas notas propias de los contratos gestorios derivados del tronco común del mandato. El gestor de ese patrimonio realiza actos de disposición de fondos ajenos sin otra finalidad que la de obtener los máximos beneficios posibles en favor de sus participes, lo que le impone la obligación de información en favor de los interesados pero de forma muy relativa, porque no esta obligado a informar y recabar el consentimiento para cada acto de disposición que realice.

El problema es si dicha información debe ser fehaciente; carta certificada con acuse de recibo o similar, o basta con la remitida por correo ordinario, usual en el trafico mercantil y bancario.

Ni la Ley 40/1998 de reforma del I.R.P.F., ni el Real Decreto ya citados, ni las codiciasen generales al dorso del certificado de adhesión al fondo de pensiones, obligan a que se use un medio especial, por lo que basta con la información por carta ordinaria. En estas condiciones, y puesto que uno afirma no haber sido informado, y el otro haberlo hecho en la forma habitual, el problema se traslada a la prueba de si se ha desplegado la diligencia razonablemente suficiente para entender cumplido el deber de información.

Partiremos del principio de que la ignorancia de la Ley no excusa de su cumplimiento, y que al tratarse de un derecho dispositivo y renunciable por el interesado, las obligaciones de información no solo recaen en el gestor del patrimonio, sino también en el interesado que no puede limitarse a la pasividad, salvo que circunstancias especiales nos lleven a otras consecuencias

Nos parece raro que el demandante que siempre recibió toda la información bancaria en su domicilio habitual, no haya recibido la que interesa a este supuesto.

Nos parece más sospechosa aun la justificación de la falta de información. Se basada en una traición del subconsciente, y se condensa en que el demandado no informó porque no puede probar haberlo hecho al no disponer de resguardos etc., lo que nos indica, según las reglas del criterio humano, que la información se recibió, pero que no se opto a tiempo por causa imputable al demandante: la justificación del actor es la típica del sofisma que intenta convertir en verdadera una posición, porque el contrario no puede probar la falsedad de los asertos del actor, ni acreditar la veracidad de los propios.

Por el contrario nos parece razonable la diligencia demostrada por el demandado: no tiene interes en ocultar información porque los defectos de información le pueden generar sanciones administrativas y condenas judiciales, y demuestra que ha desplegado todos los medios necesarios para que la información llegase a sus destinatarios, obligando a sus servicios informáticos y de cartería a circular una información masiva para los participes de sus productos bancarios; en este caso los fondos y planes de pensiones.

Es mas, la cuestión estaba en el ambiente, se hicieron consultas vinculantes al Mºde Hacienda, había consultorios públicos en los periódicos de información económica, y es mas que probable que el demandante estuviese cumplidamente informado. Según el doc. Nº 4 de la demanda, f.10, la inversión en fondos y planes de pensiones se justifica por la desgravación fiscal en el I.R.P.F., y no comprendemos como al realizar la declaración de la renta del año 1999 no tuviera información suficiente sobre las novedades fiscales que afectaban sus ahorros: al vencimiento del plazo para la declaración de la renta aun faltaban seis meses para que caducara su derecho de opción.

La propia conducta de haber rescatado las aportaciones rescatables anteriores a la jubilación, indica la existencia de información incompatible con los alegatos de la demanda: el Rdtº 1589/99 que permitía el rescate de lo rescatable, entro en vigor en noviembre de 1999, un mes antes de que venciese el plazo de opción para el rescate de la totalidad de los fondos.

Tampoco puede acusarse al demandado de haberse apropiado de fondos ajenos: simplemente impide la disponibilidad de presente de los fondos según la Ley, y los reserva para los herederos del cliente, y el demandante no puede llamarse a engaño: amen de no haber notificado al banco la fecha de jubilación, y en sus propios documentos consta, f.21, que debía hacerlo, la misma norma que autoriza a rescatar determinados fondos, es la que obliga a que las aportaciones posteriores a la jubilación se bloqueen hasta el fallecimiento.

QUINTO.- En el mejor de los supuestos, la indemnización no seria la pedida. Si la otorgáramos, la consecuencia de esta sentencia seria un fraude: por vía indirecta se rescatarían fondos que legalmente están bloqueados.

Despreciando el argumento del fraude, parece mas que obvio que, si a titulo de indemnización de perjuicios, se ordena entregar la misma cantidad a que ascendían las aportaciones bloqueadas, el demandante se beneficiaria de esa cantidad y sus herederos de las retenidas, por lo que se produciría un enriquecimiento injusto. Por eso, y en el mejor de los supuestos, la indemnización no podría ser por el importe de las cantidades retenidas, sino el perjuicio por su indisponibilidad, y de eso si que no hay la más mínima prueba.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

HA LUGAR al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de AGF-ATLANTICO ENTIDAD GESTORA DE FONDOS DE PENSIONES, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº8 de los de esta Villa en sus autos Nº271/01 de fecha once de febrero de dos mil dos.

REVOCAMOS dicha resolución, y DESESTIMAMOS la demanda origen del procedimiento.

IMPONEMOS al demandante las costas de 1ª Instancia, y NO HACEMOS expresa condena de las de esta alzada.

Hágase saber al notificar esta resolución las prevenciones del art. 248.4 de la LOPJ.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaria para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.