Sentencia Civil Nº 178/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 72/2010 de 25 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 11

MADRID

SENTENCIA: 00178/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION UNDECIMA

SENTENCIA Nº

Rollo: RECURSO DE APELACION 72 /2010

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JESUS GAVILAN LOPEZ

D. FELIX ALMAZAN LAFUENTE

D. CESAREO DURO VENTURA

En MADRID, a veinticinco de marzo de dos mil once.

La Sección 11 de la Ilma. Audiencia Provincial de MADRID, ha visto en grado de apelación, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 132/2008 del JDO. 1ª.INST.E INSTRUCCIÓN N. 5 de COLMENAR VIEJO seguido entre partes, de una como apelantes D. Carlos Alberto y C.P. CALLE000 NUMERO NUM000 DE COLMENAR VIEJO, y de otra, como apelados Bernabe y ZURICH ESPAÑA, representados por el Procurador Sr. Olivares de Satiago, D. Cayetano y C.P. CALLE001 NUMERO NUM001 DE COLMENAR VIEJO , sobre reclamación de cantidad.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. 1ª.INST.E INSTRUCCIÓN N. 5 de COLMENAR VIEJO, por el mismo se dictó sentencia con fecha 25 de septiembre de 2009 , cuya parte dispositiva dice: "1) Estimo la excepción perentoria de prescripción de la acción alegada, por la representación procesal del codemandado D. Cayetano , en su escrito de contestación a la demanda, frente a la formulada por la representación procesal de la Compañía Aseguradora "Zurich" y D. Bernabe ; y en su consecuencia, absuelvo al mismo de la totalidad de los pedimentos en aquella contenidos, con declaración de oficio de la parte de las costas procesales correspondientes a este codemandado

2) Desestimo íntegramente la excepción perentoria de prescripción de la acción alegada, por la representación procesal de los codemandados "Comunidad de Propietarios CALLE000 nº NUM000 de Colmenar Viejo y D. Carlos Alberto , frente a la demanda formulada por la representación procesal de la Compañía Aseguradora "Zurich" y D. Bernabe .

3) Estimo íntegramente la demanda interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. José Vicente Largo López, en nombre y representación la entidad aseguradora "Zurich España Seguros S.A." y D. Bernabe , contra la "Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000 de Colmenar Viejo", y D. Carlos Alberto ; en su consecuencia condeno a los codemandados citados, a que de manera conjunta y solidaria, abonen a la entidad aseguradora "Zurich España Seguros S.A" la cantidad de tres mil ochenta y seis euros con sesenta y ocho céntimos (3.086,68 euros), de principal, más los intereses legales; y a D. Bernabe , la cantidad de mil seiscientos cincuenta y seis euros con noventa y dos céntimos (1.656,92 euros) de principal más los intereses legales.

Se imponen las costas del presente procedimiento a los codemandados condenados". Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de D. Carlos Alberto y C.P. CALLE000 NUMERO NUM000 DE COLMENAR VIEJO, se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria. La representación procesal de ZURICH ESPAÑA y D. Bernabe presentaron escrito oponiendose al mencioando recurso. Remitidos los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 24 de marzo de 2011, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. CESAREO DURO VENTURA.

Fundamentos

PRIMERO.- Mediante la demanda origen del presente procedimiento la actora, ZURICH ESPAÑA SEGUROS S.A. y D. Bernabe ejercita una acción de reclamación de cantidad por importe de 4.743,60 euros en forma solidaria contra la Comunidad de Propietarios de la CALLE001 nº NUM001 de Colmenar Viejo, y la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000 de esa población, ampliándose posteriormente la demanda contra D. Cayetano y D. Carlos Alberto ; la demanda se sustenta en un relato fáctico según el cual el 16 de enero de 2006 a consecuencia de la rotura de un colector que compartirían los edificios de las Comunidades demandadas se causaron daños en el local del Sr. Bernabe asegurado en Zurich, valorándose los daños en 1844,38 euros abonados por la aseguradora, que también abonó la cantidad de 1242,30 euros por el perjuicio causado por la imposibilidad de explotar el negocio en el local, si bien el importe total de los perjuicios fue de 1.739,22 euros por lo que el Sr. Bernabe reclamaría la suma de 466,92 por este concepto más la cantidad de 1.242,30 euros por gastos de localización y reparación de la avería, gasto no asegurado y que restaría por pagar tras haber abonado por este concepto la Comunidad de la CALLE001 NUM001 la cantidad de 846 euros.

La Comunidad de Propietarios de la CALLE000 NUM000 y D. Carlos Alberto se opusieron a la demanda alegando la prescripción de la acción, y la falta de legitimación pasiva de la Comunidad de la CALLE001 NUM001 , al no estar constituida la propiedad horizontal en el inmueble, por lo que habría de demandarse a los propietarios de los pisos; en cuanto al fondo se alega no haber conocido la avería hasta el mes de septiembre de 2006, no haberse probado debidamente los daños, haber prescrito los no reclamados en el acto de conciliación, haberse abonado la parte proporcional de los reclamados entonces, y no haberse probado en modo alguno el lucro cesante.

Una vez ampliada la demanda D. Cayetano se opuso a la misma alegando la excepción de prescripción de la acción, la falta de litisconsorcio pasivo necesario al no demandarse a una de las propietarias o sus herederos, y en cuanto al fondo alegó haber abonado en el mes de julio de 2006 la suma de 511,98 euros que le correspondían a fin de evitar más polémica y de acuerdo a lo reclamado por el Sr. Bernabe , desconociendo cualquier otro perjuicio no acreditado.

El juez de instancia, tras extractar la posición de las partes, rechaza la alegación de prescripción de la acción opuesta por todos los demandados excepto en lo que se refiere a D. Cayetano respecto del que estima prescrita la acción; a continuación con minuciosa valoración de la prueba y doctrina aplicable al supuesto examina cada una de las peticiones deducidas por los distintos conceptos, estimando íntegramente la demanda respecto de la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000 y D. Carlos Alberto , con condena a los mismos de las costas causadas.

Recurre la representación de los condenados esta resolución; el recurso se sustenta, sea ello expuesto en forma resumida a los solos efectos de contestar sus motivos, en la alegación de que la acción habría de declararse prescrita respecto del Sr. Carlos Alberto , pues el mismo no fue citado personalmente al acto de conciliación, al igual que el otro propietario respecto del que se habría estimado la excepción; e igualmente prescrita la acción por cuanto se reclamarían en la demanda conceptos distintos de los anteriormente reclamados y fuera del plazo existente para ello; se alega también error en la valoración de la prueba en cuanto al hecho mismo de la avería y su responsabilidad, e igualmente en lo que atañe al lucro cesante reclamado que no habría quedado acreditado en modo alguno.

La actora se opone al recurso rechazando sus argumentos e interesa la íntegra confirmación de la sentencia por sus propios fundamentos.

SEGUNDO.- En cuanto a la alegación de prescripción de la acción que ahora se reproduce la misma ha de ser rechazada por los propios argumentos utilizados por la sentencia de instancia que de manera muy detallada examina esta figura jurídica y su aplicación al caso enjuiciado, estimando concurrente la prescripción respecto de uno de los codemandados y no así respecto de los demás, hoy recurrente.

Dada la fecha en que ocurre el siniestro y la fecha en que se presenta la demanda la clave resulta ser a estos efectos la celebración del acto de conciliación llevado a cabo en fecha 28 de febrero de 2007, acto al que acudió el Sr. Carlos Alberto por haber pagado anteriormente la parte proporcional que entendía le correspondía en los daños reclamados y a fin de manifestar este pago, de modo que la alegación de que ello no bastaba para cubrir toda la reclamación y consiguiente finalización del acto sin avenencia con la pretensión de la parte actora de mantener su petición indemnizatoria, supone sin duda el mantenimiento de la reclamación indemnizatoria, y ello impide la aplicación de la prescripción así interrumpida y que merece una interpretación restrictiva según la jurisprudencia ha señalado reiteradamente al no estar la institución basada en una idea de justicia intrínseca sino de seguridad jurídica.

El argumento es igualmente aplicable a la alegación de estarse reclamando ahora conceptos no pedidos antes, pues ya en el acto de conciliación dejó claro el solicitante de la conciliación no haber sido resarcido de todos los daños sufridos, habiéndose aportado el acta de la conciliación pero no la papeleta de la misma, y aceptando en definitiva la Sala lo reseñado sobre la prescripción en la sentencia apelada que ahora se asume.

TERCERO.- En atención a lo expuesto se argumenta el segundo motivo del recurso en la alegación de errónea valoración de la prueba por parte del juzgador de instancia en cuanto al hecho de la avería origen de los daños y responsabilidad de la misma.

A estos fines puede recordarse cuál es la doctrina que sobre el particular ha establecido la jurisprudencia. Como sistemáticamente recoge la jurisprudencia del TS, así Sª de 1 marzo 1.994 "... Según reiterada jurisprudencia prevalece la valoración que de las pruebas realicen los órganos judiciales por ser más objetiva que la de las partes, dada la mayor subjetividad de estas por razón de defender sus particulares intereses...." Señalando igualmente el T.S. 1ª 30 septiembre 1.999"Es constante la jurisprudencia acerca de no quedar alterado el principio de distribución de la carga de la prueba si se realiza una apreciación de la aportada por cada parte y luego se valora en conjunto su resultado" En este sentido como señala la AP Alicante, sec. 5ª, S 30-11-2000 "..Al respecto deben efectuarse unas consideraciones acerca de las facultades revisoras de la Sala sobre la valoración de la prueba practicada por el Juzgador de instancia. Se ha de tomar en consideración que la actividad intelectual de valoración de la prueba se incardina en el ámbito propio de soberanía del juzgador, siendo así que a la vista del resultado de las pruebas practicadas en el acto del juicio el juez a quo resulta soberano en la valoración de la prueba conforme a los rectos principios de la sana crítica, favorecido como se encuentra por la inmediación que le permitió presenciar personalmente el desarrollo de los medios probatorios. En definitiva, cuando se trata de valoraciones probatorias la revisión de la sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y que las conclusiones fácticas a las que así llegue no dejen de manifiesto un error evidente o resulten incompletas, incongruentes o contradictorias, sin que por lo demás resulte lícito sustituir el criterio del juez a quo por el criterio personal e interesado de la parte recurrente..... Así en conclusión las partes en virtud del principio dispositivo y de rogación pueden aportar prueba pertinente siendo su valoración competencia de los Tribunales, sin que sea lícito tratar de imponerla a los juzgadores, y por lo que se refiere al recurso de apelación debe tenerse en cuenta el citado principio de que el juzgador que recibe la prueba puede valorarla de modo libre, aunque nunca de manera arbitraria, y por otro que si bien la apelación transfiere al Tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, esta queda reducida a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el juez a quo de forma arbitraria o si, por el contrario, la apreciación conjunta del mismo es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso. Y es que la valoración y apreciación de las pruebas es función del órgano de enjuiciamiento y no revisable en apelación cuando se haya ajustado a las normas de la sana crítica y de la experiencia común, de manera que si las conclusiones probatorias se mantienen razonables deben ser mantenidas, siendo así que en este caso actuando el Juzgador de Instancia como órgano unipersonal la valoración de la prueba practicada en el juicio corresponde a dicho órgano jurisdiccional, y esta valoración, hecha imparcialmente y debidamente razonada debe prevalecer sobre la opinión parcial que dichos medios probatorios merezcan a las partes del proceso. Por lo tanto, sólo en la medida en que la apreciación del juez de Instancia sea objetada por las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos, es factible que se pueda rectificar la valoración realizada por el Juez a quo, no resultando acogible, sin más, la pretensión de someter a revisión la valoración de la prueba realizada por el Juzgador de Instancia, ni menos todavía efectuar un juicio comparativo entre las apreciaciones contenidas en las resoluciones del Juzgado y las de la parte, pues lo importante es que en su conjunto responda la valoración del Juez a un criterio de razonabilidad, con la advertencia de que en nuestro sistema probatorio no se exige, como criterio general, una determinada dosis de prueba, sino que el Juzgador, en su función soberana, es el que determina el grado de convicción, operando las contrapruebas en la perspectiva de generar duda racional respecto de la veracidad de las afirmaciones de la parte contraria.

En el caso enjuiciado lo cierto es que la sentencia es especialmente minuciosa en su motivación, expresando el juez su convicción en términos que no pueden ahora sino asumirse salvo que se pretenda alterar su criterio sin causa alguna, no observándose error valorativo de ningún tipo, ni omisión relevante, ni desde luego contradicción en la forma de razonar que, como se dice, es detallada, cumpliéndose de forma impecable con el deber de motivación de la sentencia.

Difícilmente puede por lo demás rechazarse ahora la responsabilidad en el siniestro cuando no sólo la prueba practicada a través de la pericial aportada y testificales practicadas en el acto del juicio justifican el relato de la demanda, sino que además la propia demandada habría aceptado extrajudicialmente la responsabilidad abonado parcialmente sus dañosas consecuencias.

CUARTO.- La última cuestión que se argumenta en el recurso, vinculada también a la errónea valoración de la prueba, se refiere a la falta de acreditación del lucro cesante.

Como expresa la STS Sala 1ª de 16 de diciembre de 2009 , "...aunque es cierto que la jurisprudencia española ha sido restrictiva al señalar que no debe concederse indemnización en los casos de ganancias dudosas, sí se ha reconocido que aplicando criterios de probabilidad debe indemnizarse aquella pérdida futura que razonablemente se prevea que puede ocurrir, criterio aplicado en la reciente doctrina de esta Sala con relación a las reclamaciones por lucro cesante. Así la sentencia de 5 de mayo de 2009 al analizar la jurisprudencia de la doctrina de esta Sala, dice que "En cuanto a la alusión a la doctrina jurisprudencial debe responderse señalando que, si bien es cierto que en la misma se mantiene un criterio restrictivo en la materia, y se resalta que la existencia del perjuicio por el concepto de lucro cesante debe ser probada con una razonable verosimilitud,......cosa que no ocurre cuando la ganancia o beneficio futuro se presenta como meramente posible o hipotético, existen dudas sobre su producción o no se aprecia su existencia en el marco de una lógica presunción sobre cómo habrían sucedido los acontecimientos en el caso de no haber tenido lugar el suceso dañoso.......,sin embargo el artículo 1106 CC señala como concepto indemnizatorio el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor, o lo que es lo mismo, los incrementos patrimoniales que el acreedor esperaba obtener y que se han visto frustrados por la actuación de la parte contraria (S de 16 de marzo de 2009), cuya fijación, en cuanto que se refiere a beneficios futuros, debe obtenerse mediante apreciaciones prospectivas, fundadas en criterios objetivos de experiencia, entre los que pueden servir los que operan en el mundo económico, contable, actuarial, asistencial o financiero según las disciplinas técnicas o científicas correspondientes, de acuerdo con el examen y ponderación de las circunstancias de cada asunto.......por ello se impone a la parte actora la carga de ofrecer los datos que, a tenor de la situación existente al presentar la demanda o en el momento de practicar la prueba, mediante su proyección sobre el periodo futuro objeto de reclamación, permitan un cálculo prospectivo del lucro cesante".

Desde esta doctrina jurisprudencial que la sentencia de instancia también viene a invocar con profusa reseña hemos de indicar que la actora lo que ha pretendido en este punto no es sino trasladar a los demandados las previsiones de su propio contrato de seguro que fija a su favor una indemnización diaria de 248,46 euros, aportándose a estos fines no otra cosa que un anexo al informe pericial fechado en 31 de mayo de 2006 en el que el perito manifiesta haber llegado a un acuerdo con los agentes de la póliza de Aragón Consultores para cerrar el siniestro habilitando siete días de pérdida de beneficios por dos días de cierre efectivo y cinco días más de imposibilidad de trabajar en la planta sótano por los malos olores, siendo así que valoran los siete días a razón de los 248,46 euros fijados en la póliza y se descuentan dos días de cadencia pese a no aportarse las condiciones particulares ni generales de la póliza.

Ya hemos indicado que en este punto la sentencia es asimismo minuciosa y está muy fundada, llegando el juez a la conclusión de no poder vincularse a terceros con la póliza suscrita pero conviniendo también que la cantidad señalada no supondría enriquecimiento injusto para el actor; no compartimos íntegramente esta conclusión pues la manera en la que se acciona renuncia en verdad a toda acreditación del lucro cesante y no pretende sino trasladar las consecuencias de la póliza a los terceros mediante la íntegra reclamación de lo que la póliza establece. Tal forma de proceder no es conforme a la naturaleza del lucro cesante ni acorde a la doctrina de la facilidad probatoria pues tratándose de un establecimiento abierto al público obra en poder de la parte cuantos datos permitirían valorar más adecuadamente los ingresos probables en aquella época por los días de inutilización del negocio o de parcial utilización del mismo. No habiéndose hecho así, y puesto que nadie actúa en su propio perjuicio, ha de entenderse que no se habría acreditado ni aún en forma indiciaria la ganancia dejada de obtener por el actor, de modo que toda vez que ha de asumirse un cierto lucro cesante al estarse ante un negocio, partiéndose de seis días a indemnizar, pues entre siete al menos uno corresponde al domingo, y del dato de que la utilización del local fue parcial durante cinco de estos días, se estima adecuado fijar una indemnización de 150 euros diarios en lugar de los reclamados, por lo que en este punto habrá de estimarse parcialmente el recurso, estableciéndose una indemnización por lucro cesante de 900 euros que habrán de ser abonados a la aseguradora actora, pues la cantidad percibida por el demandante Sr. Bernabe es superior por su contrato de seguro a esta cantidad.

QUINTO.- La parcial estimación del recurso y por ello de la demanda determina que no se haga expresa imposición de costas en ninguna de las instancias, artículos 394 y 398 LEC en la relación procesal entre las partes de esta apelación.

Vistos los preceptos citados y demás de legal y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso interpuesto por COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 , NUM000 DE COLMENAR VIEJO y D. Carlos Alberto , contra la sentencia de fecha veinticinco de septiembre de dos mil nueve, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 5 de Colmenar Viejo , revocamos dicha resolución en el solo particular de la indemnización fijada como lucro cesante, y por la presente estimando en parte la demanda condenamos solidariamente a los demandados Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000 de Colmenar Viejo y D. Carlos Alberto a que abonen a la entidad Zurich la cantidad de 2.744,38 euros, y a D. Bernabe la cantidad de 1.190 euros, en ambos casos con los únicos intereses del artículo 576 de la LEC desde la fecha de esta resolución, y sin declaración de las costas en ninguna de las instancias.

Se mantiene íntegramente el pronunciamiento de la sentencia de instancia respecto del codemandado D. Cayetano .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.