Sentencia Civil Nº 178/2016, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 32/2016 de 30 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00178/2016

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 32/16

Asunto: ORDINARIO 138/15

Procedencia: MERCANTIL NÚM. 1 PONTEVEDRA

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

D. MANUEL ALMENAR BELENGUER

D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.178

En Pontevedra a treinta y uno marzo dos mil dieciséis.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario 138/15, procedentes del Juzgado Mercantil núm. 1 de Pontevedra, a los que ha correspondido el Rollo núm. 32/16, en los que aparece como parte apelante-demandado: BANCO PASTOR SAU, representado por el Procurador D. JOSE ANTONIO FANDIÑO CARNERO, y asistido por el Letrado D. ISCAR HISE SYRUS REGYEURI, y como parte apelado-demandante: D. Gabino , D. Eva , representado por el Procurador D. NURIA SANABRIA DELGADO, y asistido por el Letrado D. PATRICIA DIAZ MARCOS, y siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ,quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado Mercantil núm. 1 de Pontevedra, con fecha 30 octubre 2015, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda presentada por la representación procesal de Gabino y Eva frente a Banco Pastor, SAU, declaro la nulidad de la cláusula '3.3 Límite a la variación del tipo de interés aplicable. No obstante lo previsto en los apartados anteriores, se acuerda y pacta expresamente por ambas partes, que el tipo de interés nominal anual mínimo aplicable, en este contrato será del CUATRO COMA CINCUENTA POR CIENTO'. Inserta en el contrato de compraventa con subrogación y novación de préstamo hipotecario de 11/4/2008 a que hace referencia la demanda, y condeno a la demandada a devolver a la parte actora las cantidades que, por efecto de la citada disposición, se hubieren percibido desde la publicación de la sentencia del Tribunal Supremo de 9/5/2013 , ya mencionada, y que a fecha de demanda importan la suma de 5.964,02 euros.

Con expresa imposición de las costas del presente procedimiento a la parte demandada.'

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por Banco Pastor SAU, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La cuestión que plantea el recurso de apelación formulado por la representación de la entidad demanda se limita a la determinación de los efectos del pronunciamiento que anuló la cláusula suelo inserta en el contrato de préstamo hipotecario concertado con el demandante, al mantenerse la discrepancia sobre la determinación de las bonificaciones sobre el tipo de interés variable.

Como efecto asociado a la pretensión de nulidad, la demanda pretendía la condena del banco a restituir las cantidades percibidas en exceso desde la fecha de la STS 9.5.2013 , que se cuantificaban en la suma de 5.964,02 euros. El cálculo se explicaba en el expositivo decimosegundo del escrito rector; las reclamación se contraía a las anualidades de 2013 y 2014 (hasta el mes de noviembre, fecha en la que la entidad dejó de hacer aplicación de la cláusula); el cálculo que se proponía era el siguiente:

a) desde enero de 2013 hasta noviembre de 2013, sin la cláusula suelo, el interés variable debía de haber sido de un 1,06% (EURIBOR+0,90; con aplicación de la tasa de bonificación 0,45%,), debían haberse abonado 655,83 euros;

b) diciembre 2013: EURIBOR+0,90-0,45, lo que hace un total de 0,98%, lo que arrojaba un total de 98,24 euros;

c) enero a octubre de 2014: EURIBOR+0,90-0,45, lo que importaba una cuota de 0,98% durante dicho período, con un total que debía haberse abonado de 969,64 euros.

Dichas cantidades habrían de deducirse de las abonadas por la prestamista, que hacían aplicación del suelo pactado (4,50%); por tanto se reclamaba la diferencia entre:

- Cantidades abonadas en concepto de intereses desde junio 2013 hasta octubre 2014: 7.687,73 euros;

- Cantidades que debían haberse abonado sin aplicación del suelo: 1.723,71 euros.

La entidad demandada, además de defender la validez de la cláusula, discrepaba sobre las bases del cálculo expuesto. En la tesis demandada no jugaba la bonificación del 0,45% frente al diferencial del EURIBOR+0,90%. Aunque el escrito de contestación no lo explicaba con claridad, -de ahí la dificultad de que el juez de instancia apreciara la esencia de la discrepancia-, la remisión al documento nº 3 de la contestación permitía inferir que en la tesis del banco:

a) en 2013 se deberían haber abonado en concepto de intereses 568,66 euros;

b) en 2014 (enero-octubre): 541,11 euros.

La contestación no cuestionaba la aplicación de las cláusulas contractuales, pero era evidente que el cálculo de los intereses que procedía según el contrato resultaba diferente. No consta que en el acto de la audiencia previa se solicitara aclaración sobre tal extremo.

La sentencia de primera instancia acogió la acción principal de nulidad de la estipulación y dedicó su fundamento jurídico cuarto a razonar sobre las consecuencias de tal pronunciamiento. El último párrafo resuelve así el problema:

'Sin embargo, existe disputa en cuanto a la fijación de la suma generada hasta fecha de demanda (en puridad, a noviembre de 2014, en que se suspendió la aplicación de la cláusula). Y la solución, de nuevo, ha de ser favorable a la actora, acogiendo las razones ofrecidas en conclusiones: su liquidación parte de un diferencial de Euribor + 0,45%, resultante de aplicar unas bonificaciones previstas en el contrato cuya efectividad, pese a no ser aplicada en la liquidación efectuada por la entidad financiera, no se han negado, además de confirmarse documentalmente, al menos, la contratación de seguros de vida y hogar'.

Por tanto, la sentencia hizo aplicación de la bonificación por entender que se había cumplido la exigencia de contratación de los seguros de vida y de hogar.

El recurso de apelación se remite a la cláusula quinta contenida en el apartado III, modificación de tipo de interés, de la novación del préstamo, de 11.4.2008, subapartado 3.2.4., B), del siguiente tenor:

'La tasa de bonificación 'B', se fija en CERO COMA CUARENTA Y CINCO puntos porcentuales, y corresponderá su aplicación en los casos en los que, al menos 30 días naturales antes del correspondiente a la fecha de revisión del tipo de interés aplicable, la parte prestataria mantenga, al menos, dos de los productos y/o servicios que, comercializados por el Banco y bajo la denominación 'Grupo B', se detallan en el Anexo III.- de la presente escritura, además de, al menos, uno de los paquetes de productos y/o servicios del 'Grupo A'.

Cuando a menos de 30 días naturales de la fecha prevista para cada revisión de interés, la parte prestataria no cumpla o no mantenga las condiciones que le dan derecho a la tasa de bonificación 'B', la revisión del tipo de interés se realizará exclusivamente en función del tipo de interés de referencia, y el margen pactado, o aplicado, además la tasa de bonificación 'A' en caso de que cumpla o mantenga las condiciones que le dan derecho a dicha tasa de bonificación'.

Por tanto eran condiciones de aplicación del tipo bonificado frente al normal de EURIBOR+0,90%: a) la titularidad de dos productos o servicios detallados en el anexo III del contrato, bajo el epígrafe 'grupo B', y la titularidad de al menos uno de los del 'grupo A'; y b) que esa titularidad o contratación se ostentara al menos 30 días naturales antes de cada revisión del tipo de interés aplicable según el contrato.

En la tesis del recurso, como quiera que las revisiones se hacían el 4 de noviembre de cada año, habría que acreditar cada 4 de octubre la titularidad de los tres productos (el 4.10.2012 y el 4.11.2013). Sin embargo, aunque se admite que durante la anualidad de 2009 los prestatarios tenían contratada una póliza de seguro de hogar y dos seguros de vida, no se acredita su vigencia.

La demanda iba acompañada de las correspondientes pólizas (folios 78 y ss.) La parte recurrida hace notar que la oposición a la cuantificación no fue fijada en la audiencia previa como hecho controvertido; el escrito de oposición reitera la cuantificación propuesta en la demanda y sostiene que resulta aplicable la doctrina de los actos propios, pues el banco ha aplicado a las liquidaciones de noviembre y diciembre de 2014 la tasa bonificada.

La Sala considera que el recurso debe verse desestimado, por las siguientes razones:

a) si bien no consideramos como irregularidad procesal que en el trámite de fijación de los hechos controvertidos en la audiencia previa, no se concretara como hecho discutido la aplicación o no del tipo bonificado (no puede perderse de vista que se trataba de un aspecto accesorio, a su vez, de la pretensión acumulada a la principal de nulidad de la cláusula, que protagonizó el debate, y que la audiencia previa exigió también aclarar la cuestión de la cuantía de la demanda, pasando desapercibida para todas las partes el objeto que ahora se plantea), sin embargo sí entendemos como reprochable la oscuridad en la forma en que el demandado manifestó su oposición a la cuantificación, pues como ha quedado dicho la contestación a la demanda se limitaba a reflejar cantidades diversas sin indicar cuáles eran las razones de la diferente cuantificación;

b) es en el escrito de contestación cuando el demandado debe fijar posición sobre los hechos afirmados en la demanda y sobre su fundamentación jurídica; este es el momento clave para fijar el objeto del proceso, sin perjuicio de que, con un carácter más limitado, éste pueda sufrir alteraciones a lo largo del procedimiento. Demanda y contestación (y, en su caso, reconvención y contestación a la reconvención) marcan el momento inicial donde queda delimitado el objeto de un proceso concreto (arts. 399, 400, 405). A partir de ahí, dicho objeto no puede ser alterado normalmente (art. 412.1), con la salvedad de la posibilidad de la introducción de ' alegaciones complementarias', según el apartado 2 del precepto citado y de introducción de ' hechos nuevos o de nueva noticia' a que se refiere el apartado último del art. 426 y el art. 286. Veamos ambos supuestos. En buena técnica procesal, la discrepancia sobre la aplicación el tipo de interés debió precisarse en la contestación y aclararse, en su caso, en la audiencia previa. Se trataba además de una discrepancia de hecho, pues alegado por el actor que tenía derecho a la aplicación del tipo variable bonificado, y aportada justificación documental sobre tal extremo, correspondía al demandado la carga de negar tal hecho o de precisar la razón de su discrepancia a la hora de cuantificar cantidades. Esta omisión no puede beneficiar a la parte recurrente;

c) sobre ello, al tratarse de un hecho extintivo frente a lo afirmado de contrario (la falta de vigencia de los contratos por la razón que fuera) incumbía su prueba al demandado, de forma que no puede admitirse que haya de ser el actor el que pruebe la titularidad y vigencia de los seguros;

d) un elemental criterio de facilidad probatoria hubiera permitido al demandado justificar su falta de vigencia, su resolución o su deficiente contratación, si fuera el caso;

e) finalmente, consideramos, en línea con lo que propone la parte recurrida, que la buena fe y el respeto a los actos propios impide razonar como propone el recurso, pues efectivamente, cuando la entidad bancaria hizo aplicación de la doctrina del TS inaplicando la cláusula suelo, dio por válida la titularidad de los tres contratos a la hora de aplicar el tipo bonificado.

El recurso de desestima, con imposición a la parte apelante de las costas devengadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto el procurador D. José Antonio Fandiño Carnero, en nombre y representación de BANCO PASTOR SAU contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Pontevedra recaída en autos de juicio ordinario registrados bajo el número 138/15, resolución que confirmamos, con imposición al apelante de las costas devengadas en esta alzada.

Notifíquese con instrucción de recursos.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.