Sentencia CIVIL Nº 178/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 106/2018 de 27 de Abril de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimotercera
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 3 - 28035
Tfno.: 914933911
37007740
N.I.G.: 28.058.00.2-2016/0005995
Recurso de Apelación 106/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 02 de DIRECCION000
Autos de Procedimiento Ordinario 603/2016
APELANTE: D./Dña. Casilda
PROCURADOR D./Dña. VIRGINIA GUTIERREZ SANZ
D./Dña. Casilda
APELADO: D./Dña. Fidel
PROCURADOR D./Dña. JOSE MIGUEL ABAD CUENCA
SENTENCIA Nº 178/2018
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMO. SR. PRESIDENTE
D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS
ILMAS. SRAS. MAGISTRADAS
Dña. Mª CARMEN ROYO JIMÉNEZ
Dña. MIRIAM IGLESIAS GARCÍA VILLAR
Siendo Magistrado Ponente D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS
En Madrid, a veintisiete de abril de dos mil dieciocho. La Sección Decimotercera de la Audiencia
Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de
apelación los autos de Juicio Ordinario sobre Derechos Reales, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 2
de DIRECCION000 , seguidos entre partes, de una, como demandante-apelado D. Fidel , representado por
el Procurador D. José Miguel Abad Cuenca y asistido del Letrado D. Francisco Javier González Menéndez,
y de otra, como demandada-apelante Dª. Casilda , representada por la Procuradora Dª. Virginia Gutiérrez
Sanz y asistida del Letrado D. José Antonio Sánchez Pérez (Justicia Gratuita).

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2, de DIRECCION000 , en fecha diecinueve de octubre de dos mil diecisiete, se dictó Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Abad Cuenca en nombre de DON Fidel frente a DOÑA Casilda con los siguientes pronunciamientos: 1.- DECLARO extinguido el condominio que, por mitad y proindiviso, mantienen el demandante y la demandada sobre el siguiente inmueble: vivienda urbana sita en PLAZA000 NUM000 , NUM001 , 28942 DIRECCION000 (Madrid), inscrita en el registro de la Propiedad número 2 de Fuenlabrada (Madrid) al tomo NUM002 , libro NUM003 de la Sección NUM001 , folio NUM004 , finca número NUM005 , inscripción 3ª y con referencia catastral NUM006 .

2.- DECLARO la indivisibilidad del mencionado inmueble y, en consecuencia, ordeno su venta en subasta judicial, distribuyéndose el precio que en ella se obtenga conforme al derecho de cada propietario.

Todo ello sin perjuicio del derecho de uso y disfrute que subsiste sobre la vivienda y que será oponible a terceros si se encuentra debidamente inscrito en el Registro de la Propiedad.

3.- CONDENO a la parte demandada a estar y pasar por tales declaraciones.

Sin condena en costas'.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha dieciséis de febrero de dos mil dieciocho , para resolver el recurso.



TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO , la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día veinticinco de abril de dos mil dieciocho .



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO . Por la representación de la apelante Dª. Casilda , demandada en primera instancia se interpone recurso contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado Juez de 1ª instancia nº 2 de DIRECCION000 con fecha 19 de octubre de 2.017, estimatoria de la demanda de división de cosa común interpuesta por el actor, hoy apelado, D. Fidel frente a la referida apelante, con base en las alegaciones que luego se expondrán.



SEGUNDO . Sucintamente en la demanda iniciadora del procedimiento, el actor alegaba, que era dueño por mitad y en proindiviso junto con la demanda que la ocupaba, de la vivienda sita en la PLAZA000 NUM000 , NUM001 de DIRECCION000 (Madrid), y que habiendo propuesto en vano, de manera amistosa a la demanda, la disolución del proindiviso, interesaba la declaración de extinción del mismo, la declaración de indivisibilidad el inmueble, y su venta en pública subasta judicial, distribuyéndose el precio conforme al derecho de cada propietario.

La demandada opuso previamente la declinatoria de jurisdicción que fue rechazada por Auto de 5 de abril de 2.017, y luego, en el acto del juicio, que la vivienda se encontraba gravada con un derecho de uso a su favor, así como al de sus hijos menores por Sentencia de divorcio del Juzgado de 1ª instancia de 29 de abril de 2.013, luego confirmada en este extremo por la de la de la Sección 22ª de esta A.P. de 21 de julio de 2.015.

La Juzgadora de instancia estimó la demanda.



TERCERO . En las alegaciones de su recurso la apelante insiste en que el actor no puede hacer uso del procedimiento de división de cosa común establecido en el art. 400 del C.C ., porque existe un derecho de uso de la vivienda a favor de los hijos menores hasta que no se produzca la liquidación de la sociedad de gananciales.

El recurso debe ser rechazado. Es conocida y reiterada la jurisprudencia del T.S., recogida entre otras sentencias, además de las que se citan de fecha 27 de febrero de 2.012 y 18 de enero de 2.010 , en la de 3 de diciembre de 2008 que 'se mantiene el derecho de uso sobre la vivienda a pesar de la división de la cosa común; de forma que la persona a quien dicho uso se atribuyó en la sentencia de separación o divorcio, tiene un título que puede oponer a los terceros adquirentes mientras subsista la situación que dio lugar a la atribución de dicho uso (SS.T.S de 2-12-1992, 14-7 y 18-10-1994, 16-12-1995, 3-5-1999, 26-4-2002, 28-3-2003 y 27-11-2007, entre otras)'. Por ello en la interpretación del art. 96 del C.C ., cuando se ejercita la acción de división, el T.S. ha compaginado los derechos del copropietario a pedir la división, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 400 del C.C ., y el mantenimiento de los derechos derivados del artículo 96 del C.C ., siendo por ello por lo que la sentencia de 8 mayo 2006 afirma que 'la doctrina reiterada de esta Sala al abordar supuestos análogos al presente, sostiene la posibilidad de ejercicio de la acción de división, si bien garantizando la continuidad del derecho de uso que pudiera corresponder en exclusiva a uno de los partícipes.

Así la sentencia de 27 de diciembre de 1.999 , citando en igual sentido las anteriores de 5 de junio de 1.989 , 6 de junio de 1.997 y 8 de marzo de 1.999 , afirma que «la acción de división de la comunidad representa un derecho indiscutible e incondicional para cualquier copropietario, de tal naturaleza que su ejercicio no está sometido a circunstancia obstativa alguna, salvo el pacto de conservar la cosa indivisa por tiempo no superior a diez años, por lo que los demás comuneros no pueden impedir el uso del derecho a separarse, que corresponde a cualquiera de ellos, ni el ejercicio de la acción procesal al respecto. En el caso de que en virtud de un derecho de usufructo o de uso, esté atribuida la utilización de la cosa común sólo a uno de los cotitulares, ello supone la exclusión de los demás respecto de dicho uso o disfrute, pero no les priva de la posibilidad de pedir la división de la cosa». La misma sentencia añade posteriormente, que «si bien el cotitular dominical puede pedir la división de la cosa común mediante el ejercicio de la acción procesal, la cesación de la comunidad no afecta a la subsistencia del derecho de uso (cualquiera que sea su naturaleza) que corresponde al otro cotitular, ex-cónyuge, en virtud de la sentencia de divorcio. Por lo tanto, el derecho de uso se mantiene indemne (...) y una eventual venta de la cosa en subasta pública debe garantizar la subsistencia de aquella medida, que sólo puede ser modificada por la voluntad de los interesados, o por decisión judicial adoptada por el órgano jurisdiccional competente en relación con el proceso matrimonial en que se acordó». En igual sentido se ha pronunciado esta Sala en sentencia más reciente de 28 de marzo de 2003 ''. Todo lo cual significa que no son incompatibles el derecho a pedir la división de una cosa común, con el hecho de que en sentencia dictada por los tribunales de familia se atribuya el uso de dicha cosa (en este caso una vivienda) a una sola de las partes, todo lo cual impone la desestimación del recurso.



CUARTO. Por disposición del art. 398 de la L.E.C . las costas de este recurso deberán ser impuestas a la apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando como desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Pedro Emilio Serradilla Serrano en nombre y representación de D. Casilda contra la sentencia dictada por la Ilma.

Sra. Magistrado Juez de 1ª instancia nº 2 de DIRECCION000 con fecha 19 de octubre de 2.017, de la que el presente Rollo dimana, debemos confirmarla y la confirmamos, con imposición a la apelante de las costas causadas por este recurso.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional , con cumplimiento de los requisitos formales y de fondo de interposición, y recurso extraordinario por infracción procesal, ambos ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, los que deberán interponerse ante este Tribunal en el plazo de VEINTE días desde el siguiente al de la notificación de la sentencia. No podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación.

Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 €por cada tipo de recurso , previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito, el recurso de que se trate no será admitido a trámite.

Dicho depósito habrá de constituirse expresando que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo concreto de recurso del que se trate, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2580, en la sucursal 3569 del Banco de Santander, sita en la calle Ferraz nº 43.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe.