Sentencia CIVIL Nº 178/2018, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 1, Rec 650/2017 de 10 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
VALLADOLID
SENTENCIA: 00178/2018
Modelo: N10250
C.ANGUSTIAS 21
Tfno.: 983.413486 Fax: 983.413482
Equipo/usuario: MGG
N.I.G. 47085 41 1 2016 0001139
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000650 /2017
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000442 /2016
Recurrente: Olga
Procurador: RAUL VELASCO BERNAL
Abogado: JAVIER ALEJANDRO DE TORO KAMEID
Recurrido: Lázaro
Procurador: JAVIER DIEZ GONZALEZ
Abogado: MARÍA ROSARIO ARANEGUI GASCÓ
SENTENCIA num. 178/18
Ilmo. Sr. Presidente: D. FRANCISCO SALINERO ROMAN
Ilmos. Sres. Magistrados: D. JOSE RAMON ALONSO MAÑERO PARDAL
D. IGNACIO MARTIN VERONA
En VALLADOLID, a diez de mayo de dos mil dieciocho.
VISTOS por esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de Valladolid, en grado de
apelación, los autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO núm. 442/16 del
Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de DIRECCION000 (Valladolid), seguido entre partes, de una como
DEMANDANTE-APELADO D. Lázaro , representado por el Procurador D. JAVIER DIEZ GONZALEZ y
defendido por la letrada Dª MARÍA ROSARIO ARANEGUI GASCÓ, y de otra como DEMANDADA-APELANTE
Dª Olga , representada por el Procurador D. RAUL VELASCO BERNAL y defendida por el letrado D. JAVIER
ALEJANDRO DE TORO KAMEID, habiendo intervenido el Ministerio Fiscal; sobre modificación de medidas
acordadas en sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- Seguido el litigio en cuestión por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia de referencia, con fecha 25.10.17, se dictó sentencia cuyo fallo dice así: 'ESTIMO la demanda sobre modificación de medidas solicitada por el/la Procurador/a Sr/a. DÍEZ GONZÁLEZ en nombre y representación de D. Lázaro , frente a DÑA. Olga representada por el/la Procurador/ a Sr/a. GUTIÉRREZ DE LA FUENTE. Y en su consecuencia acuerdo la modificación de las medidas acordadas en sentencia de 26 de septiembre de 2013 en procedimiento de guarda y custodia 147/13, en los siguientes términos: .- Atribución de la guarda y custodia de la hija menor de ambos, a su padre, D. Lázaro . Si bien ambos progenitores tienen la patria potestad compartida, lo que significa que la madre deberá ser consultada para la toma de decisiones trascendentales que afecten a la menor (estudios, viajes de larga duración, operaciones quirúrgicas...).

.- Establecer el siguiente régimen de visitas a favor del progenitor no custodio Dña. Olga , con su hija menor: A.- Un fin de semana al mes que deberá coincidir con puente escolar (según el calendario escolar de Castilla y León) desde el primer día del referido puente en que la madre deberá recoger a la menor como ya se venía haciendo hasta ahora, en la sede del Aprome de DIRECCION000 a las 17 horas, y reintegrar a la menor el último día del referido puente escolar en la misma sede del Aprome a las 20 horas. En el caso de que en el mes correspondiente no exista puente escolar, la madre tendrá derecho a visitar a su hija y tenerla en su compañía el último fin de semana de cada mes desde el viernes a las 17 horas en que deberá recoger a la menor en la sede del Aprome de DIRECCION000 , al domingo a las 20 horas debiendo reintegrar a la menor en el mismo sitio.

B.- Vacaciones Escolares . Las Vacaciones Escolares de Semana Santa la menor las pasará íntegramente con la madre desde las 17 horas del último día de clase hasta las 17 horas del día anterior a aquel que se inicien las clases, teniendo en cuenta la corta duración de las mismas. La entrega y recogida de la menor se llevará a cabo en el Aprome de DIRECCION000 .

. Las Vacaciones escolares de Navidad, se acuerda distribuir las mismas en dos periodos el primero que iría desde el inicio de las vacaciones escolares/último día de clase a las 17:00 h, y finaliza a las 17:00 h del día 31 de diciembre. Y el segundo periodo, se inicia a las 17:00 h del día 31 de diciembre, y finaliza a las 17:00 h del día anterior a aquel que se reanuden las clases. A cada progenitor le corresponde pasar cada uno de ellos con la menor, a falta de acuerdo los años impares el padre pasará el primer periodo con la menor, y la madre el segundo; y los años pares a la inversa será la madre la que pase el primer periodo con la menor y el padre el segundo. La entrega y recogida de la menor se llevará a cabo en el Aprome de DIRECCION000 .

. Las vacaciones escolares de verano: el padre disfrutará de la menor desde el primer día de vacaciones hasta el 15 de julio a las 17 horas. La madre disfrutará de la menor desde las 17 horas del día 15 de julio hasta las 17 horas del 31 de agosto. Desde las 17 horas del 31 de agosto hasta el día de inicio del periodo lectivo o clases, la menor estará con el padre. La entrega y recogida de la menor se llevará a cabo en el Aprome de DIRECCION000 .

C.- El progenitor con el que no le corresponda estar a la menor, en aplicación del régimen de custodia y de vacaciones anteriormente establecido, podrá comunicarse diariamente con ella, por teléfono o por cualquier medio telemático o de imagen, en horario que no perjudique el descanso ni las tareas escolares; comunicación que será facilitada por el otro progenitor. La madre no custodia será la que acuda a recoger y entregar a la menor y se haga cargo de los gastos de desplazamiento y trámites necesarios (acompañamiento....).

Ofíciese al Aprome de DIRECCION000 a los efectos oportunos.

.- Establecimiento de una pensión de alimentos a cargo del progenitor no custodio, Dña. Olga , en la cantidad de 375 euros mensuales, para su hija, a pagar en los cinco primeros días de cada mes en el número de cuenta que señale el padre. Dicha cantidad se actualizara anualmente conforme a los índices de IPC, o índice que le sustituya, a partir del uno de enero de cada año.

Esta cuantía no incluye los gastos extraordinarios que puedan ocasionar el menor, entendiendo por tales los gastos médicos que no estén sufragados por el sistema público de salud, o cuya cuantía exceda de la bonificación del sistema de salud, gastos farmacológicos, ópticos, protésicos y afines no incluidos en el sistema público de salud o cuya cuantía exceda de dicha bonificación, así los gastos de clases de apoyo de asignaturas troncales recomendadas por centro escolar.

No se hace especial pronunciamiento en materia de costas.'

TERCERO.- Notificada a las partes la referida sentencia, por la representación de D. Lázaro se interpuso recurso de apelación dentro del término legal alegando lo que estimó oportuno. Por la parte contraria y por el Ministerio Fiscal se presentaron escritos de oposición al recurso. Recibidos los autos en este Tribunal y personadas las partes, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 25 de abril de los corrientes, en que ha tenido lugar lo acordado.

Vistos, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO MARTIN VERONA.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de Dª Olga se ha formulado recurso de Apelación frente a la sentencia dictada Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000 de fecha 25 de octubre de 2017 en los autos de Modificación de medidas Definitivas nº 427/2016, interesando que se revoque dicha resolución dejándose sin efecto las medidas acordadas y manteniéndose las establecidas en el convenio de muto acuerdo suscrito entre las partes, y que se recogieron en la sentencia dictada por ese mismo juzgado con fecha 26 de septiembre de 2016 en el procedimiento sobre medidas de guarda y Custodia nº 147/2013 .

En dicha resolución se acordó al atribución de la guarda y custodia de la hija menor de edad, a Dª Olga , régimen que se ha sustituido en favor del padre, D. Lázaro en virtud de las conclusiones que se recogen en el informe emitido por el equipo psicosocial, que priorizaba el deseo expresado por la menor de convivir con el padre, bajo cuya guarda y custodia se encuentra desde la adopción de medidas cautelares durante la tramitación del procedimiento de Modificación de Medidas ya expresado, solución que igualmente propugna el Ministerio Fiscal, que informó en sentido favorable a la modificación de la guarda y custodia en favor de D Lázaro , y ha impugnado el recurso formulado por la madre, Dª Olga .

Según consta en el procedimiento, con fecha 13 de septiembre de 2016, la menor Olga , de 9 años de edad, convive con el padre en la localidad de DIRECCION001 desde que se acordó modificar el régimen de guarda y custodia en favor de la madre en virtud de auto dictado como medida cautelar a amparo de lo establecido en el artº 158 CC , situación que se mantiene actualmente vigente, sin que se haya impugnado tal decisión judicial por la madre.

Según consta igualmente en el informe emitido por el equipo psicosocial, la menor se encuentra integrada en el entorno familiar del padre, que convive junto a otra persona y el hijo de ésta, Calixto , de 16 años de edad, y es auxiliado en sus funciones paterno filiales por la abuela, trabajando como autónomo en un taller mecánico de la referida localidad vallisoletana.

Por su parte, Dª Olga , vive en la localidad de DIRECCION002 (Valencia) desde que se produjo la disolución del vínculo afectivo entre los progenitores, a donde se trasladó a vivir junto a su entonces pareja sentimental, Eladio , relación deteriorada en el momento de la emisión del informe por el equipo psicosocial.

Dª Olga trabaja como autónoma, en el sector de la intermediación inmobiliaria, y consta acreditado que cuando tuvo bajo su guarda y custodia a la hija menor en dicha localidad, tuvo que contratar los servicios de una tercera persona para servicios de cuidado y atención de aquella, careciendo de apoyo familiar.

La sentencia que se impugna, acordaba la modificación del régimen de guarda y custodia en favor del padre, en virtud del principio del interés prevalente y superior del menor y la modificación sustancial de las circunstancias que concurrieron en el momento de adoptar la guarda y custodia en favor de la madre, acogiendo el informe del equipo psisocial, la voluntad expresada por la menor y la valoración como adecuada de la situación actual de la menor desde que se adoptaron las medidas urgentes durante la tramitación del presente procedimiento.

Por la representación de Dª Olga se alega que no concurren ninguna de los requisitos exigidos legal y jurisprudencialmente para apreciar una modificación sustancial de las circunstancias concurrentes en el momento de atribuir la guarda y custodia en favor de la madre, denunciando que la decisión judicial se ampara en una presunta 'pérdida de confianza' en la labor de la madre en el ejercicio de sus funciones materno filiales, que, en realidad, responde a un bloqueo por parte del padre y su entorno familiar para impedir la normal relación entre madre e hija desde que se trasladó a vivir la menor a la localidad de DIRECCION001 .

Según la recurrente, no siendo ciertas las circunstancias que se expresan en el escrito de demandada en cuanto al desempeño de la actividad como madre de Dª Olga , ni concurriendo modificación sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta en el momento de aprobar el convenio regulador de mutuo acuerdo entre los progenitores, debe estarse a dicho convenio y a la sentencia que acogía el régimen de guarda y custodia en favor de Dª Olga .



SEGUNDO.- A entender de esta Sala, el recurso no puede prosperar, por varios motivos.

En primer lugar, por cuanto la valoración de los elementos probatorios de que dispuso la juzgadora 'a quo' resulta lógica y racional, acorde al contenido de la prueba pericial y las testificales practicadas en el acto de la vista (significativamente, la de la cuidadora Dª Victoria ), que acreditan que el entorno en el que vive la menor actualmente resulta más favorable que aquel en el que pasaría a integrarse para el supuesto de convivir con la madre, cuya actividad laboral y ausencia de apoyos familiares, implicaría delegar una parte importante de esa función en una persona contratada al efecto.

En ese sentido, debe recordarse que, tal y como ya es criterio de esta misma Audiencia Provincial (Sección Primera) en sintonía con el criterio jurisprudencial sentado, entre otras, en la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 10 de septiembre de 2015 , solo será factible criticar la valoración que efectúe el Juzgador 'a quo' de la prueba practicada cuando la efectuada en la instancia fuese ilegal, absurda, arbitraria, irracional o ilógica ( SSTS de 9 de marzo de 2010 , 11 de noviembre de 2010 ); se hubiera incurrido en un error patente, ostensible o notorio ( SSTS de 10 noviembre 1994 , 18 diciembre 2001 , 8 febrero 2002 ); se extrajeren de la misma conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los más elementales criterios de la lógica ( SSTS de 18 diciembre 2001 , 8 febrero 2002 , 13 diciembre 2003 , 9 junio 2004 ); o finalmente, si se adoptasen en ella criterios desorbitados o irracionales ( SSTS de 28 enero 1995 , 18 diciembre 2001 , 19 junio 2002 ).

Ninguna de tales circunstancias concurre en autos, por lo que no pueden revisarse los criterios de valoración contenidos en la sentencia, en base a discrepancias de la recurrente sobre lo que debe considerase riesgo para la menor o el alcance de la pérdida de confianza a que se refiere en su escrito de apelación.

Así mismo, se ha puesto de manifiesto cuál es la voluntad de la menor, que, pese a admitir que mantiene una relación afectiva normal con los dos progenitores, prefiere permanecer con el padre y su familia en el entorno de la localidad de DIRECCION001 , hecho apreciado por el equipo psicosocial, sin que conste ningún dato probatorio que permita poner en duda tal conclusión pese a no haberse practicado la exploración judicial.

En tercer lugar, por cuanto sí se han producido nuevas circunstancias que modifican sustancialmente la situación que justificaba la guarda y custodia inicial en favor de la madre.

Así, consta acreditado que Dª Olga no dispone en el momento actual de una pareja que dote de cierta estabilidad y seguridad a su entorno personal doméstico, lo que unido a la crisis de ansiedad que le afecta (dato igualmente acreditado en autos), y las amplias exigencias horarias de su actividad laboral, implican que se haya producido un empeoramiento sustancial de su disponibilidad para la atención y cuidado de una menor de la corta edad como es Olga .

A ello cabe añadir que ya se dictó auto de medidas con carácter de urgencia, al amparo de lo establecido en el artº 158 CC , sin que conste que la parte reaccionara frente a la decisión judicial acordando la modificación del régimen de guarda y custodia, lo que implica que desde la fecha de dicha resolución, se ha modificado el régimen de vida ordinario de la menor, que, de ser obligada a convivir nuevamente con la madre, no siendo ese su deseo y constando que implicaría un empeoramiento objetivo de sus condiciones de vida diarias, podría afectar gravemente sus intereses.

Por todo lo expuesto, procede desestimar el recurso, manteniendo íntegramente la resolución impugnada.



TERCERO.- No procede imposición de costas de esta Alzada, atendiendo a la naturaleza de la acción ejercitada y los intereses que se ventilan en el procedimiento.

VISTOS, los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN formulado por la representación de Dª Olga frente a la sentencia dictada Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000 , de fecha 25 de octubre de 2017, en los autos de Modificación de medidas Definitivas nº 427/2016, manteniéndolo plenamente, sin que proceda imposición de costas de esta Alzada.

La confirmación de la resolución de instancia supone la pérdida del depósito para apelar consignada por la parte recurrente, al que se dará el destino legal. ( D. A. 15ª de la L.O.P.J . según redacción de la L.O.

1/2009 de 3 de noviembre.

MODO DE IMPUGNACIÓN : contra esta resolución cabe, en su caso, interponer recurso de casación, ante esta sala, en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.