Sentencia CIVIL Nº 179/2018, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 145/2018 de 07 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
BURGOS
SENTENCIA: 00179/2018
Modelo: N10250
PALACIO DE JUSTICIA-PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10
Tfno.: 947 25 99 30 Fax: 947 25 99 33
N.I.G. 09059 42 1 2017 0003802
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000145 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de BURGOS
Procedimiento de origen: F02 FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C
0000666 /2017
Recurrente: Cecilio
Procurador: MARIA TERESA PALACIOS SAEZ
Abogado: OSCAR MARTINEZ SALDAÑA
Recurrido: Felisa
Procurador: CAROLINA APARICIO AZCONA
Abogado: BERTA GIL-MERINO RUBIO
S E N T E N C I A Nº 179
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS
ILMOS/AS SRES/AS:
PRESIDENTE:
DON MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ
MAGISTRADOS/AS:
DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA
DON FRANCISCO JAVIER CARRANZA CANTERA
SIENDO PONENTE: DON MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ
SOBRE: FAMILIA
LUGAR: BURGOS

FECHA: SIETE DE JUNIO DE DOS MIL DIECIOCHO
En el Rollo de Apelación nº 145 de 2018 , dimanante de Juicio de Familia, Guarda, Custodia, Alimentos
Hijo Menor no matrimonial nº 666/17, del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Burgos, en virtud del recurso
de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 25 de enero de 2.018, siendo parte, como demandado-
apelante DON Cecilio , representado ante este Tribunal por la Procuradora Dª Mª Teresa Palacios Sáez y
defendido por el Letrado D. Oscar Martínez Saldaña; y como demandante-apelada Dª Felisa , representada
ante este Tribunal por la Procuradora Dª Carolina Aparicio Azcona y defendida por la Letrada Dª Berta Gil-
Merino Rubio; siendo parte igualmente el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la resolución apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda para la adopción de MEDIDAS DE GUARDA, CUSTODIA Y ALIMENTOS CON RELACION A HIJO EXTRAMATRIMONIAL promovidos por la Procuradora de los Tribunales Dª. Carolina Aparicio Azcona en nombre y representación de Dª. Felisa , frente a D. Cecilio representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. María Teresa Palacios Saez, respecto del hijo común Hugo , elevándose a medidas definitivas en los siguientes términos: A ) Se atribuye la guarda y custodia del menor a la madre.

La patria potestad será compartida por ambos progenitores, y se ejercerá siempre en beneficio e interés superior la menor.

B ) Se establece el siguiente régimen de visitas: El padre tendrá un régimen de visitas a convenir y solo en caso de desacuerdo regirá el siguiente: Sábados y domingos alternos durante cuatro horas hasta que el menor cumpla 4 años, teniendo en cuenta los horarios laborales de los padres, debiendo comunicar con antelación suficiente los cambios laborales que incidan en el régimen.

Desde los 4 años de edad, podrá tener en su compañía al menor los fines de semana alternos desde el sábado a las 10:00 horas hasta las 20:00 horas del domingo.

a) Fiestas de Navidad: La mitad del periodo vacacional de las vacaciones escolares con cada progenitor.

Se dividirán en dos periodos, el primero comenzará desde el último día lectivo hasta el 29 de diciembre y el otro del 29 de diciembre al fin de las vacaciones.

Corresponderá en los años pares la elección del periodo al padre y en los impares, dicha elección será de la madre.

El menor será recogido por el progenitor al que le corresponda pasar con él el segundo periodo, a las 20.00 horas del día 29 de diciembre.

b) Semana Santa: Se entiende por esta la conformada por los días festivos que tenga el menor en el colegio.

El menor pasará las fiestas de Semana Santa ininterrumpidamente con su madre en los años impares y junto a su padre en los pares.

c) Vacaciones estivales: Las vacaciones estivales comprenderán, para cada uno de los progenitores, el derecho de estar con su hijo durante quince días naturales ininterrumpidos en periodo estival.

La elección de los periodos se hará, en los años pares por la madre y en los impares por el padre, sin establecerse expresamente que estas deban ser en un mes concreto, mediando para ello un preaviso de la elección de un progenitor al otro de dos meses de antelación.

El menor será llevado por el progenitor con quien esté conviviendo, a las 20.00 horas del último día que le corresponda.

d) Ambos progenitores facilitarán la comunicación del hijo con el otro progenitor en los periodos vacacionales referidos, pudiendo comunicar con éstos diariamente de forma telefónica, epistolar, electrónica o audiovisual.

e) Ambos progenitores se comprometen a comunicar al otro durante los periodos vacacionales el lugar donde se encuentre con el hijo, dirección y teléfono.

f) Si alguno de los progenitores deseare cambiar de residencia o tuviera que hacerlo por motivos profesionales, habrá de notificárselo al otro de forma fehaciente, comprometiéndose a revisar y proceder a la modificación de la guarda y custodia y régimen de visitas.

g) Ambos progenitores convienen que no podrán trasladarse fuera del territorio nacional en compañía del hijo sin consentimiento expreso del otro progenitor o, en su defecto, de autorización judicial.

h) Ambos progenitores tiene derecho a ser informados por terceros de todos aquellos aspectos que afecten al hijo y concretamente tienen derecho a que se les facilite a los dos toda la información académica y los boletines de evaluación, e igualmente tienen derecho a obtener información a través de la reuniones habituales con los tutores o servicios de orientación del centro escolar, tanto si acuden juntos como si lo hacen por separado. De igual manera tiene derecho a obtener información médica del hijo y a que se les faciliten los informes que cualquiera de ellos soliciten.

j) El progenitor que en ese momento se encuentre con el hijo podrá adoptar decisiones respecto a ellos en los casos en los que exista una situación de urgencia o en aquellas decisiones diarias, poco trascendentes o rutinarias que en el día a día de los menores pueden producirse.

C ) Se establece una pensión de alimentos a favor del menor y a cargo del padre de 100 euros mensuales, que se abonará dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la madre, y que se actualizará conforme al incremento que experimente el IPC que publica el Instituto Nacional de Estadística u organismo oficial que en su caso le sustituya.

La cuantía de la pensión podrá ser revisada para el supuesto de que el padre pueda venir a mejor fortuna.

Queda en suspenso, mientras permanezca el padre en su situación económica actual, el pronunciamiento sobre gastos extraordinarios.

Todo ello sin hacer ningún pronunciamiento en relación a las costas procesales.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Cecilio se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.



TERCERO - En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido deliberada y votada la causa por esta Sala en fecha 7 de junio de 2.018.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación legal de Cecilio formula recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 25-1-2018 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Burgos por la que se acuerdan medidas de custodia, alimentos y visitas en pareja de hecho.

Ciñe la parte apelante su recurso a la medida de pensión alimenticia establecida a su cargo y en favor del hijo menor Hugo por importe de 100€/mes, actualizables anualmente conforme a IPC y revisable para el supuesto de que el padre pueda venir a mejor fortuna, quedando en suspenso el pronunciamiento sobre gastos extraordinarios.

Pretende la parte apelante que la pensión alimenticia se reduzca a la cantidad de 60€/mes. Invoca, en síntesis, como motivo del recurso: -que el artículo 146CC pone en relación la necesidad del alimentista con el patrimonio del alimentante.

- que le es imposible pagar ese importe; que está desempleado, no percibe ayudas, no tiene ni para comer él, siendo ayudado por Caritas para comer y vestirse.

- que se desconocen los ingresos de la madre, que no acudió a la vista, teniéndola por confesa en el aspecto económico del padre.



SEGUNDO .- Entrando en el análisis del recurso conviene señalar que el TS en S. de fecha 18-3-2016 estableció: ' La sentencia de 17 de febrero de 2015, Rc. 2899/2013 contiene las siguientes declaraciones: i) De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención.

Por tanto , ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013 ). ii) Lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante.

2.- Tal doctrina se reiteró en la sentencia de 2 de marzo de 2015, Rc. 735/2014 , en la que recoge que: «El interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil , y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 CC . Ahora bien, este interés no impide que aquellos que por disposición legal están obligados a prestar alimentos no puedan hacerlo por carecer absolutamente de recursos económicos , como tampoco impide que los padres puedan desaparecer físicamente de la vida de los menores, dejándoles sin los recursos de los que hasta entonces disponían para proveer a sus necesidades.

La falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente, cuyas necesidades, como en este caso, son cubiertas por aquellas personas que, por disposición legal, están obligados a hacerlo, conforme a los artículos 142 y siguientes del Código Civil , las mismas contra los que los hijos pueden accionar para imponerles tal obligación, supuesta la carencia de medios de ambos padres, si bien teniendo en cuenta que, conforme al artículo 152.2 CC , esta obligación cesa 'Cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia', que es lo que ocurre en este caso respecto al padre. Estamos, en suma, ante un escenario de pobreza absoluta que exigiría desarrollar aquellas acciones que resulten necesarias para asegurar el cumplimiento del mandato constitucional expresado en el artículo 39 CE y que permita proveer a los hijos de las presentes y futuras necesidades alimenticias hasta que se procure una solución al problema por parte de quienes están en principio obligados a ofrecerla, como son los padres.» 3.- En esta línea jurisprudencial se ha venido pronunciando la Sala en sentencias posteriores, como la de 10 de julio de 2015, Rc. 682/2014 ; 15 de julio de 2015, Rc. 1359/2014 y 2 de diciembre de 2015, Rc. 1738/2014 .

4.- Acudiendo a la doctrina a que se ha hecho mención y a la penosa situación del mínimo vital de la unidad familiar, resulta ilusorio querer salvar el ' mínimo vital' del hijo, pues en tales situaciones el derecho de familia poco puede hacer, a salvo las posibilidades que se recogen en las sentencias citadas, debiendo ser las Administraciones públicas a través de servicios sociales las que remedien las situaciones en que tales mínimos no se encuentren cubiertos.

5.- Aquí se ha de estar al criterio de proporcionalidad y, por ende, la sentencia recurrida, con fundamento en él, no justifica la mayor pensión alimenticia que fija respecto a la establecida en la primera instancia'.



TERCERO.- En el presente caso la parte ahora apelante justificó ser demandante de empleo y haber realizado algún ingreso esporádico y de mínima cuantía en favor de la actora.

De otro lado, ante la incomparecencia de la parte actora a la prueba de interrogatorio de parte y en aplicación del artículo 304LEC se indica que el apelante tiene otros tres hijos, que carece de empleo (habiéndose justificado documentalmente que es demandante de empleo) y que vive de las ayudas de su familia, residiendo en casa de un cuñado que lo acoge en su casa.

Aplicando la doctrina expuesta al presente caso en el que no consta percepción de ingresos del padre, la realización por éste de algún pago esporádico y de escasa cuantía, procede considerar únicamente la cantidad ofrecida por él en el recurso, estimando por ello la pretensión en el formulada.



CUARTO.- Costas.-Ante la estimación del recurso y en aplicación de os artículos 394.2 y 398.2LEC se mantiene el pronunciamiento de no imposición de costas realizado en la 1ª instancia, sin hacer tampoco expresa imposición de las costas del recurso.

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de Cecilio formula recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 25-1-2018 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Burgos, acordamos su revocación parcial en el solo sentido de reducir la pensión alimenticia a su cargo en la cantidad de 60€/mes, que se abonará dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la madre y que se actualizará conforme al incremento que experimente el IPC que publica el INE u organismo que le sustituya. La cuantía de la pensión podrá ser revisada para el supuesto de que el padre pueda venir a mejor fortuna. Queda en suspenso, mientras permanezca el padre en su situación económica actual, el pronunciamiento sobre gastos extraordinarios.

Se mantiene el pronunciamiento de no imposición de costas realizado en la 1ª instancia, sin hacer tampoco expresa imposición de las costas del recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ, estando celebrando Audiencia Pública el Tribunal en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.

NOTA.- Véase en el Libro Registro de Resoluciones al folio 34 vuelto.

NOTA.- Queda puesta certificación en el Rollo de Apelación.- Doy fe.