Sentencia CIVIL Nº 179/2022, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 1135/2020 de 22 de Marzo de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA

SECCIÓN CUARTA

PRESIDENTE ILMO. SR.

D. JOAQUÍN DELGADO BAENA

MAGISTRADAS ILTMAS. SRAS.

Dª DOLORES RUIZ JIMÉNEZ

Dª MARÍA ISABEL GÓMEZ BERMÚDEZ

PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO 9 DE MÁLAGA

PROCEDIMIENTO ORDINARIO 681/2017

RECURSO DE APELACIÓN 1135/2020

S E N T E N C I A Nº 179/2022

En la ciudad de Málaga a veintidós de marzo de dos mil veintidós.

Visto, por la sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Málaga, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el procedimiento ordinario 681/2017 procedente del Juzgado de Primera Instancia número 9 de Málaga, por DON Ramón, parte demandante en la instancia, que comparece en esta alzada representada por la procuradora Sra. Merino Gaspar y defendida por el letrado Sr. Domingo Corpas. Es parte recurrida BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., BANCO SANTANDER, S.A. y CAIXABANK S.A., parte demandada en la instancia, que comparecen en esta alzada representados por los procuradores Sres. Ballenilla Aguilar, Domingo Corpas y Ojeda Maubert, respectivamente, y asistidos por los letrados Sres. Fernández Martín, Souvirón López y Medina Pinazo, respectivamente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Magistrada-Juez de Adscripción Territorial del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía adscrito al del Juzgado de Primera Instancia número 9 de Málaga dictó sentencia el 11 de septiembre de 2020 en el procedimiento de Juicio Ordinario nº 681/2017, cuyo fallo era del tenor literal siguiente:

'Debo DESESTIMAR Y DESESTIMOla demanda interpuesta a instancia de DOÑA MARTA MERINO GASPAR , Procurador de los Tribunales y de DON Ramón , contra BANCO ANDALUCIA( Banco Popular S.A. en adelante Banco Popular) , BANCO EL MONTE( actual CAIXABANK S.A.en adelante Caixabank) ,BANCO BBVA( en adelante BBVA) , con absolución de la demandadas de todos los pedimentos ejercitados en su contra en la demanda. // Se imponen las costas a la parte actora.'

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por la parte demandada y admitido a trámite, el juzgado realizó los preceptivos traslados y, transcurrido el plazo, se elevaron los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo se señaló para el día 15 de marzo de 2022.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales en vigor.

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Dolores Ruiz Jiménez, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone la representación procesal de DON Ramón recurso de apelación contra la sentencia dictada en la instancia que desestima la demanda entablada por dicho actor frente a las tres entidades bancarias apeladas pretendiendo la aplicación del art. 1.2º de dicha Ley de la Ley 57/68, al considerar la Juzgadora que no nos encontramos con un supuesto de adquisición de vivienda para uso residencial, sino de inversión al haberse adquirido una suite perteneciente a un complejo hotelero. Y frente a dicha sentencia interpone la parte demandante en la instancia recurso de apelación manifestando como motivos del recurso:

1º/ infracción del art. 217 LEC al no haber valorado adecuadamente la Juzgadora la condición de consumidor del actor ni del destino del inmueble adquirido con vulneración del principio de carga de la prueba que impera en estos casos;

2º/ infracción de los artículos 1281 y siguientes del CC e infracción del art. 217 LEC en cuanto a los ingresos en cuentas de las entidades depositarias demandadas y la prueba de los ingresos incluido el descuento cambiario;

3º/ dies a quo de los intereses remuneratorios y costas.

Las entidades apeladas, demandadas en instancia, se opusieron al recurso solicitando la confirmación de la sentencia alegando, básicamente, el carácter inversionista en la adquisición de una suite, carga de la prueba que recae en la parte actora, e inexistencia de prueba de los ingresos.

La cuestión de fondo de esta litis ha sido ya resuelta por esta Sala, tanto en supuestos similares a éste como en otro recurso de apelación frente a la sentencia que estimaba la reclamación relacionada con la adquisición de este mismo inmueble por el mismo comprador, si bien demandando a otra entidad bancaria y con base en título derivado de aval colectivo, que ha sido resuelta por sentencia de fecha 7 de marzo de 2022 derivada del rollo de apelación 1037/2020, por lo que se ha de seguir en esa línea resolutiva y que obliga a corroborar la fundamentación de la sentencia apelada, lo que lleva, a su vez, a la desestimación del recurso. Se procede a detallar esta decisión siguiendo los motivos de apelación citados.

SEGUNDO.- Son antecedentes a tener en cuenta: que el demandante adquirió de la promotora AIFOS ARQUITECTURA Y PROMOCIONES INMOBILIARIAS SA suite en nivel NUM000, bloque NUM001, sita en el conjunto residencial ' DIRECCION000', en el término municipal de Mijas, Málaga, mediante contrato de fecha 25 de junio de 2004 (documento 2 de la demanda), pactándose en dicho contrato como fecha para la entrega 20 meses a contar desde la firma del acta de replanteo, estipulándose una forma de pago del precio concreta, con una entrega inicial, con aceptación de efectos por un importe concreto y con subrogación en préstamo hipotecario por el resto del precio. En pago de la cantidad inicial pactada, que ascendía a 15.800 euros, el comprador la entregó a la firma del contrato, según consta en la dicción del mismo, 38.571,50 euros mediante letras de cambio y 102.865 euros debían pagarse por subrogación hipotecaria. La parte actora ejercita la acción contemplada en el art. 1.2º de la Ley 57/68, por cuanto que la reclamación está dirigida frente a las entidades bancarias que han admitido depósitos de los diversos pagos parciales que el comprador ha efectuado.

La vendedora fue declarada en concurso de acreedores, se aprobó un plan de liquidación y se resolvieron universalmente los contratos de compraventa (documentos de la demanda 6 y 8).

TERCERO.-El primero de los motivos de apelación se refiere a que no se ha valorado adecuadamente por la Juzgadora la condición de consumidor del actor ni del destino del inmueble adquirido con vulneración del principio de carga de la prueba que impera en estos casos.

Para resolver esta cuestión, se ha de hacer referencia a la doctrina jurisprudencial asentada en los últimos años a consecuencia de las circunstancias en que quedaron muchos compradores sobre plano que vieron frustradas sus expectativas de vivienda por la crisis económica y la quiebra de multitud de promotoras. En el caso objeto de este recurso se reclama la devolución de la entrega de cantidades a cuenta del precio invocando la responsabilidad de la entidad bancaria demandada por haber avalado la promoción. Es la acción que deriva del art. 1.1º de la Ley 57/68 que fija la responsabilidad en el hecho mismo de la existencia de aval, aun cuando no sea individual, sino genérico o colectivo. Así, esta Sala, interpretando la Ley 57/1968, ha reconocido tres títulos de reclamación por los compradores de las cantidades entregadas a cuenta en los contratos que hayan tenido por objeto viviendas en construcción, de manera que se considera exigible la devolución de esas cantidades: 1º) frente a las entidades que hayan emitido avales individuales; 2º) frente a las que hayan concertado una póliza o línea de avales general o colectiva con la promotora y vendedora de la promoción inmobiliaria; y 3º) frente a las que, conociendo su origen, hayan admitido ingresos de la referida promotora en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía.

Por lo que se refiere al tercero de los títulos, en virtud del cual se reclama, fija doctrina jurisprudencial sobre esta cuestión la sentencia del Pleno del TS de 21 de diciembre de 2015 que confirmó como doctrina jurisprudencial que '[e]n las compraventas de viviendas regidas por la Ley 57/1968 las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad'y esta doctrina se reitera en las sentencias del mismo Tribunal de 17 de marzo de 2016 y 9 de marzo de 2016, concretándose con esta doctrina fijada por el TS, que la condición 2.ª del art. 1 de la Ley 57/1968 (que es la que se ejercita por la parte actora) sí impone al banco una obligación de control sobre el promotor cuyo incumplimiento determina la responsabilidad del banco frente al comprador.

Una vez sentada la base jurisprudencial de la acción que se ejercita, el siguiente análisis debe fijarse en el motivo central de apelación: si el inmueble adquirido tenía destino residencial o inversor.

El contrato esgrimido en la demanda advierte de la compra de una SUITE sita en un complejo hotelero.

En el referido contrato, en la cláusula 13ª se establece que: ' La parte compradora se compromete y obliga expresamente a mantener a través de las normas de comunidad establecidas en la División Horizontal las instalaciones y servicios necesarias para mantener la categoría de Apartamentos Turísticos de 3ª categoría a tenor de lo señalado en los Art. 36 y siguientes de la Ley 12/99 de 15 de Diciembre de Ordenación del Turismo en el ámbito de la Comunidad Autónoma Andaluza, preservando el uso hotelero del Conjunto como única unidad de explotación indivisible y con la única entidad explotadora, sin poder, en ningún caso, independizar ninguna finca del resto del Conjunto Hotelero en el cual se ubica, ni proceder a la explotación de dicha finca por vía distinta de la entidad explotadora del Conjunto'.

En un principio esta Sala mantenía, en estos supuestos, el criterio favorable a la aplicación de la Ley 57/68, citando, a título de ejemplo, la sentencia de 15 de marzo de 2018 (recurso 989/2016), en la que se decía lo siguiente:

'El primer motivo del recurso ha de ser desestimado, con arreglo a lo que venimos sosteniendo en supuestos similares al que se plantea, puesto que el hecho de que las partes pactasen la aplicación de la Ley 57/68 supone necesariamente que el inmueble que se adquiría entraba dentro de las previsiones del art. 1 de la mencionada ley.

Cierto que la entidad bancaria no fue parte en dicho contrato privado de compraventa y no le vincula, como alegaba en su contestación a la demanda, pero no menos cierto que el contenido del contrato en cuanto al objeto y su destino es claro y, aunque se refiere en el mismo que AIFOS ARQUITECTURA Y PROMOCIONES INMBOLIARIAS S.A. estaba desarrollando la promoción y construcción de un Complejo Hotelero en el conjunto residencia ' DIRECCION001', y que el objeto de la compraventa se define como suite de 85,53 m2 construidos, ello no entraña que el destino del inmueble adquirido, junto con una plaza de aparcamiento, por las Sras. XX e YY fuese la explotación del mismo como apartamento turístico, puesto que no se desprende del mismo que se cediera con ese fin a la entidad explotadora del conjunto, única que estaría autorizada para hacerlo según lo que se establece en la cláusula decimotercera, en la que justamente se estipula que los compradores respetarán la configuración y normas comunitarias del edificio que permitieran su uso hotelero pero en régimen de exclusiva por dicha entidad explotadora, lo que ha de interpretarse en el sentido de que los compradores han de tolerar ese uso, pero no en el de que necesariamente hubieran de destinar el inmueble adquirido a esa finalidad, puesto que, repetimos, ello implicaría la cesión a la referida explotadora que no consta en el contrato'.

Sin embargo, la Sala ha modificado el criterio antes expuesto, valorando de forma distinta la cláusula decimotercera incluida en el contrato suscrito por la demandante, idéntica a la incluida en otros contratos de compraventa de viviendas, en la misma o en distinta promoción, citando la sentencia de 29 de marzo de 2019 (recurso 193/2018), en la que se dijo lo siguiente:

'Así, en el segundo de los contratos de compraventa suscritos por el Sr. (...) con la promotora AIFOS, relativo a la compraventa de la suite sita en el nivel NUM002, bloque NUM003, se establece lo que sigue: 'La parte compradora se compromete y obliga expresamente a mantener a través de las normas de comunidad establecidas en la división horizontal las instalaciones y servicios necesarias para mantener la categoría de apartamentos turísticos de tercera categoría a tenor de lo señalado en el artículo seis del Decreto 47/2004 de 10 de febrero de Establecimientos Hoteleros de Andalucía , preservando el uso hotelero del Conjunto como única unidad de explotación indivisible y con la única entidad explotadora, sin poder, en ningún caso, independizar ninguna finca del resto del Conjunto Hotelero en el cual se ubica, ni proceder a la explotación de dicha finca por vía distinta de la entidad explotadora del Conjunto' (estipulación decimotercera).

La expresada previsión contractual nos remite al Decreto 47/2004, de 10 de febrero, de Establecimientos Hoteleros de Andalucía, así como a la regulación legal en materia de apartamentos turísticos, establecida en el Real Decreto 2877/1982, de 15 de octubre, de Ordenación de Apartamentos Turísticos y de Viviendas Turísticas Vacacionales, en la que se configuran como turísticos y en su consecuencia quedan sujetos a lo dispuesto en la presente ordenación, los bloques o conjuntos de apartamentos, y los conjuntos de villas, chalets, bungalows y similares que sean ofrecidos empresarialmente en alquiler, de modo habitual, debidamente dotados de mobiliario, instalaciones, servicios y equipo para su inmediata ocupación por motivos vacacionales o turísticos. Sólo este tipo de alojamientos recibirán la denominación oficial de apartamentos turísticos y tendrán derecho a ser incluidos en las guías oficiales y a beneficiarse de las acciones de fomento promovidas por la Administración Turística del Estado (art. 1. Uno). Para su apertura y funcionamiento, los apartamentos turísticos deberán ser previamente clasificados por la Administración mediante reconocimiento formal de sus características y categorías, a tenor de las condiciones establecidas reglamentariamente (art. 1.Dos). Cuando la explotación de los apartamentos turísticos comprendidos en esta disposición no sea realizada directamente por sus propietarios, las relaciones entre éstos y la Empresa explotadora deberán constar en un contrato por escrito en el que libremente las partes determinarán sus condiciones. Tal circunstancia deberá ser comunicada a la Administración mediante escrito conjunto, según modelo que reglamentariamente se determinará, a efectos de constancia oficial en cualquier momento de la titularidad y responsabilidad de la explotación (art. 4).

La naturaleza del inmueble objeto de la compraventa como apartamento turístico es contemplada en el contrato, habiendo sido tenida en cuenta por el comprador en el momento de su celebración, obligándose expresamente al mantenimiento de dicha condición del inmueble.

Las consecuencias derivadas de la calificación del inmueble objeto de la compraventa como apartamento turístico son manifiestas, desde una perspectiva técnico-jurídica. La compraventa de una vivienda permite su utilización por el comprador como tal, destinándola para servir de domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial (finalidad prevista en la Ley 57/1968). Diversamente, el destino del apartamento turístico, conforme a la normativa que lo regula, es el ser ofrecido empresarialmente en alquiler, de modo habitual, debidamente dotado de mobiliario, instalaciones, servicios y equipo para su inmediata ocupación por motivos vacacionales o turísticos. Siendo este destino el contemplado por la parte compradora al celebrar el contrato de compraventa'.

En la posterior sentencia de 14 de mayo de 2019 (recurso 404/2018), reiteramos dicho criterio, con apoyo en la doctrina del Tribunal Supremo, plasmada en la sentencia núm. 161/2018, de 21 de marzo, en la que se trata de la compra de varios apartamentos turísticos.

Y, finalmente, hay que hacer referencia a la recientísima sentencia del TS de fecha 10 de diciembre de 2021 que ya ha sido analizada por esta sección en su sentencia de 24 de enero de 2022, rollo de apelación nº 873/2020, ponente Ilma. Sra. Gómez Bermúdez, y en la que se dice:

'A ello debemos añadir lo resuelto por el Tribunal Supremo en su reciente sentencia nº 857/2021 de fecha 10/12/2021 que, si bien expone que no es objeto del recurso de casación la controversia sobre la finalidad de la compraventa que quedó resuelta con la sentencia de apelación, se pronuncia sobre la cuestión controvertida. Así, en la sentencia de apelación que era objeto de casación -dictada por la sección 5ª de esta Audiencia Provincial de Málaga, recurso 1216/2016- lo que se resolvía era que: '(i) el contrato fue resuelto por el juez del concurso sin que se hubiera entregado la vivienda ni entregado al comprador aval individual, aunque sí existía un aval general plenamente eficaz; (ii) la Ley 57/1968 era aplicable al caso porque así lo convinieron las partes compradora y vendedora al amparo del art. 1255 CC , estableciendo un 'sistema tuitivo superior', 'aun cuando el comprador se obligaba a mantener la suite en la categoría de Apartamento Turístico (cláusula decimotercera)'; (iii) además, según la jurisprudencia del TJUE y de esta sala y el art. 3 LDCU , el ánimo de lucro no excluye necesariamente la condición de consumidor de una persona física salvo que el comprador se dedique a este tipo de operaciones con regularidad, lo que no es caso; y (iv) por todo ello, el banco demandado debe responder frente el comprador por el total de las cantidades anticipadas 'e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad' (así consta en FD I punto 6 de la sentencia del TS).

Y el Tribunal Supremo en la sentencia dictada, después de reproducir parcialmente una serie de sentencias dictadas por el mismo Alto Tribunal, dice al respecto:

'QUINTO.- De aplicar la doctrina jurisprudencial anteriormente al presente recurso se desprende que este debe ser estimado por las siguientes razones:

1.ª) Aunque la parte demandante, que nada dijo sobre la finalidad de la compra en su demanda, sí adujera en apelación que la misma tenía una finalidad residencial, la controversia sobre este aspecto concreto (finalidad residencial o no residencial de la compraventa) cesó con la sentencia recurrida y no subsiste en casación.

2.ª) Así, la sentencia recurrida, lejos de acoger la tesis del comprador-apelante de que el apartamento se compró para servir de residencia, siquiera fuese de temporada, no hizo sino ratificar la conclusión de la sentencia apelada acerca de que la compraventa litigiosa tuvo por objeto un apartamento tipo suite destinado a un uso turístico-hotelero y, por tanto, no residencial. Esta conclusión jurídica de ambas sentencias se funda en el propio contrato, de cuyo clausulado resulta que el apartamento era una suite de 154,10 m2 (dimensiones que permiten asociarlo con el concepto y finalidad de una suite, según la RAE, que la define como 'conjunto de dos o más habitaciones de un hotel que, comunicadas entre sí, forman una unidad para alojarse') integrada en un conjunto destinado a explotación hotelera, y que el comprador asumía la obligación de mantener la suite en disposición de ser usada con ese fin respetando la normativa turística vigente en la comunidad autónoma y la imposibilidad de usarla para disfrute personal o familiar. Además, esta conclusión sobre la finalidad no residencial de la compraventa se ajusta a la jurisprudencia antes mencionada, pues a la definición contractual del apartamento como de uso turístico se une la concurrencia de algunos de los indicios que se vienen vinculando con una finalidad inversora, tales como el silencio de la demanda sobre la finalidad de la compra o la inclusión en el contrato de una cláusula que permitía al comprador ceder su posición jurídica a terceros''.

Este criterio ha venido a ser corroborado por las más recientes sentencias del TS de fecha 7 de febrero de 2022, recurso nº 2960/2018, por la que se casa una sentencia de esta sección cuando mantenía el criterio de considerar residencial las suites adquiridas por los diversos compradores, y nº 805/2019, en la que se confirma la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid por la que se denegaba el carácter residencial a tales apartamentos.

En el supuesto de autos se adquiere una suite, con lo que se dan los presupuestos antes señalados para entender que queda excluida del amparo de la Ley 57/68 al haberse adquirido con fines especulativos. Y ello, porque, como se dijo por esta Sala en la sentencia 173/2020, de 30 de abril, 'siguiendo el criterio establecido por el Tribunal Supremo (sentencia de 23 de noviembre de 2017 , aunque referida a un supuesto de cláusulas abusivas), la condición de consumidor ha de tenerse en el momento de la concertación del contrato, por lo que los demandantes no estaban protegidos por la Ley 57/68, con independencia de que en la estipulación sexta se sometiera, en lo relativo a la resolución contractual, a la Ley 57/68, ya que se trata de un contrato tipo, prerredactado por la promotora, adecuándolo a las circunstancias concretas en lo relativo a la identificación del inmueble adquirido, precio, y forma de pago, que como alegan las recurrentes, no les vincula, sin más, pues como indica la sentencia del Tribunal Supremo 161/2018, de 21 de marzo (citada por Abanca en su recurso), ' no constituye obstáculo para la exclusión de este régimen el hecho de que las partes vendedora y compradora pactaran la obligación de la primera de garantizar la devolución de las cantidades anticipadas con arreglo al régimen de garantías establecido en la Ley 57/1968. Ya la sentencia 706/2011, de 25 de octubre consideró irrelevante que se pa(c)tara la constitución de garantías a cargo de la promotora por tratarse de compra destinada a la inversión'.'

En la referida sentencia del Tribunal Supremo 161/2018, de 21 de marzo, se dice que ' Dicha exclusión no queda alterada por la referencia a 'toda clase de viviendas' en la d. adicional 1.ª de la LOE , pues esta referencia ha de entenderse hecha tanto a las formas de promoción, para comprender así las que 'se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa', sin necesidad de ninguna otra norma especial que así lo disponga, cuanto al régimen de las viviendas, para comprender así no solo las libres sino también las protegidas, sin necesidad tampoco de ninguna norma especial. En definitiva, se ha considerado que la expresión 'toda clase de viviendas' elimina cualesquiera dudas que pudieran reducir el nivel de protección de los compradores por razón de la forma de promoción o del régimen de la vivienda que compren, pero no puede equipararse a 'toda clase de compradores' para, así, extender la protección a los profesionales del sector inmobiliario o a los compradores especuladores, pues entonces no se entendería la razón de que el art. 7 de la Ley 57/1968 atribuya 'el carácter de irrenunciables' a los derechos que la propia Ley 57/1968 otorga a los compradores ('cesionarios').'

Continua diciendo que 'Lo antedicho no queda desvirtuado por la circunstancia de que esta sala, por ejemplo en la sentencia 486/2015, de 9 de septiembre, admita que el comprador no consumidor y el vendedor puedan pactar en el contrato de compraventa la obligación del vendedor de garantizar la devolución de las cantidades anticipadas y la sujeción de la garantía a lo establecido en la Ley 57/1968, porque en tal caso, como revela la motivación íntegra de dicha sentencia, la sujeción del aval al régimen de la Ley 57/1968 provendrá de lo pactado entre las partes, no de la propia ley ni de su interpretación jurisprudencial'.

Así, en el caso de la sentencia 486/2015, de 9 de septiembre , a diferencia del presente caso, el banco sí había entregado a la sociedad compradora el aval por las cantidades anticipadas, y en el de la sentencia 575/2013, de 19 de septiembre , lo que se planteaba era si los compradores tenían o no derecho a resolver el contrato de compraventa por el incumplimiento de la vendedora consistente en no haberles entregado los avales a su debido tiempo.

En definitiva, lo que nunca ha declarado esta sala es que un pacto estrictamente privado entre una sociedad del sector inmobiliario y una promotora-vendedora por el que se acuerde entre ambas la aplicación de la Ley 57/1968 vincule a un banco que tiene concertada con la promotora-vendedora una póliza colectiva de aval para la promoción de que se trate, pues la jurisprudencia de esta sala sobre la efectividad de las pólizas colectivas se funda en la protección que la Ley 57/1968 dispensa a los compradores incluidos en su ámbito, no a los profesionales del sector inmobiliario ni a los particulares que compren para invertir, pues de otra forma no se comprendería por qué el art. 7 de dicha ley declare irrenunciables los derechos de los compradores.'

Por tanto, para que la cláusula sexta del contrato de compraventa vincule al banco avalista en el caso de inversión, debió existir una garantía individualizada a favor del comprador y otorgada por el banco demandado que convirtiera en compromiso contractual lo que, sin este compromiso, es un compromiso legal que debe cumplir los requisitos exigidos por la ley que no son más que se trate de viviendas y que dichas viviendas se destinen a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial.

En cuanto a la carga de la prueba, la sentencia de esta Sala nº 364/2020, de 30 de junio de 2020, Rollo de apelación 333/2019 concluye:

'Esta Sala considera que la cuestión ha de ser abordada en atención a las circunstancias concurrentes en la adquisición de la vivienda por el comprador que pretende acogerse a la regulación de la Ley 57/1968, en el sentido de si dichas circunstancias se compadecen de forma natural con la finalidad que contempla el citado texto legal, que se refiere a viviendas destinadas a domicilio o residencia familiar, con caraÂ?cter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial, o si, por el contrario, existen unos datos (número de viviendas adquiridas, disponibilidad previa de otras viviendas por el comprador, naturaleza del inmueble predeterminante de su destino a la utilización por terceros, etc) que constituyen indicios opuestos a aquella finalidad legal. En el primero de los casos, no se exige una actividad probatoria especial a cargo del comprador para impetrar eficazmente la aplicación de la Ley 57/1968 a su favor, por corresponderse con la normalidad de las cosas que la vivienda va a ser destinada como domicilio o residencia familiar, permanente o de temporada. En la segunda hipótesis, sin embargo, (l)a existencia de datos que abonan indiciariamente la exclusión del destino de la vivienda adquirida acorde con las previsiones del art. 1 de la Ley 57/1968 , impone al comprador demandante una doble carga: a) alegar, en el escrito de demanda, aquellos hechos que vienen a explicar el verdadero destino de la vivienda, contrarrestando los indicios contrarios al mismo; y b) probar la certeza de tales hechos, para el caso de ser controvertidos por la parte contraria.'

Y en el supuesto discutido en esta litis, la naturaleza del inmueble predetermina que su destino es inversor y se dirige a la utilización por terceros y no al uso particular del comprador, sin que la parte demandante haya destruido estos indicios, concretados en la estipulación decimotercera que contiene una referencia expresa a la adquisición de un apartamento específico con dedicación a la explotación turística que no queda desvirtuada por el resto de referencias contractuales a 'vivienda', dado que se enmarcan en un contrato-tipo, del que la lectura de las condiciones particulares con la estipulación decimotercera de las generales permiten concluir con la voluntad de adquisición de un apartamento concreto con una finalidad concreta, que no es, precisamente, la residencial.

Todo ello lleva a la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia desestimatoria y hace innecesario entrar a analizar el resto de motivos referidos a la prueba de los ingresos con vulneración de los artículos 1281 y siguientes del CC o la fijación del dies a quo de los intereses, dado que ello va referido al fondo del asunto que ha sido desestimado.

CUARTO.-En cuanto a las costas causadas en esta alzada, desestimado el recurso de apelación, y por aplicación del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se han de imponer a la parte apelante.

De conformidad con el apartado 8 de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procede dar al depósito constituido en su día para recurrir el destino legalmente previsto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimandoel recurso de apelación interpuesto por la procuradora Sra. Merino Gaspar, en representación de DON Ramón, frente a la sentencia dictada el 11 de septiembre de 2020 en el procedimiento de Juicio Ordinario nº 681/2017 por el Juzgado de Primera Instancia número 9 de Málaga, debemos confirmar y confirmamosdicha resolución; todo ello con expresa condena en costas de esta alzada a la parte apelante.

Dese al depósito constituido en su día para recurrir el destino legalmente previsto.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Fue leída la anterior sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, estando constituida en Audiencia Pública, de lo que doy fe.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'