Sentencia Civil Nº 18/2006, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 109/2005 de 03 de Febrero de 2006

Encabezamiento

8

- -

S E N T E N C I A nº: 18/06

Ilmos. Sres.

Presidente

D. CARLOS ERCILLA LABARTA

Magistrados

D. ANGEL L. SANABRIA PAREJO

D. RAMON ROMERO NAVARRO

JUZGADO: Cadiz nº 3

Juicio Ordinario nº 470/03

Rollo Apelación Civil nº: 109

Año: 2.005

En la ciudad de Cádiz a día 03 de febrero de 2006.

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio Ordinario, en el que figura como parte apelante APROIM BAHIA CADIZ, S.L., y parte apelada AZORIN Y PAYA, S.L.; actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON CARLOS ERCILLA LABARTA.

Antecedentes

1º.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de CADIZ, se dictó sentencia cuyo fallo literalmente transcrito dice: " Estimo íntegramente la Demanda formulada por Azorín y Paya, S.L., representada por el procurador, Don Germán González Bazunartea, contra Aprohim Bahía de Cádiz, S.L., representada por la Procuradora, Doña Teresa Conte Mata, en reclamación de la suma de Veintiún Mil Novecientos Veinte Euros, con Quince Céntimos (21.920,15 €), y condeno a la expresada demandada a abonar a la actora la indicada suma, intereses legales correspondientes, y costas causadas.

Desestimo la Demanda Reconvencional promovida por Aprohim Bahía de Cádiz, S.L., representada por la Procuradora, Doña Teresa Conde Mata, contra Azorín y Payá, S.L., representada por el Procurdor, Don Germán González Bezunartea, sobre reclamación de cantidad, y absuelvo a la expresada demandada de las pretensiones contra ella deducida con expresa condena en costa a la actora de reconvención."

2º.- Contra la antedicha sentencia por la representación de APROIM BAHIA CADIZ, S.L. se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido a trámite por el Juez "a quo" remitiendo las actuaciones a esta Audiencia Provincial, dándose traslado del referido escrito de apelación a la parte contraria por término legal para que pudiera formular escrito de oposición o impugnación, el cual una vez presentado fue unido a autos.

3º.- Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia, se hizo entrega al Iltmo. Sr. Ponente, para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

1º.- Solicita el apelante en esta alzada, tanto la integra desestimación de la demanda formulada contra el mismo, como la estimación integra de la reconvención planteada, y a este respecto es preciso indicar, como paso previo, que incumbe al actor la prueba de los hechos de que ordinariamente deriva su derecho, mientras que constituye el "onus probandi" del demandado, la acreditación de los hechos impeditivos, obstativos o extintivos de la pretensión deducida en juicio. En el presente supuesto, acreditado por el actor principal el suministro del mármol a la entidad demandada, lo cual la misma tiene reconocido, y la falta de pago del precio correspondiente a dicho suministro, es de entender que el actor ya ha cumplido con la carga que le incumbía, siendo a partir de dicho punto, cuando entra en juego la carga del demandado de acreditar esos hechos o elementos impeditivos, obstativos o extintivos de la pretensión, que impidan la estimación de la demanda. En relación a lo anterior, alega la demandada que el mármol suministrado al tener una coloración, con vetas rosaceas, que no se ajustaban a lo elegido, así como elevado porcentaje de "coqueras", lo que determinó que debieran las referidas losas sustituirse una vez colocado el mármol en las viviendas, por otro, ante lo cual consideran que existe un incumplimiento de la obligación por parte del actor ante lo cual solicita que se le indemnice por el importe que hubo de pagar la misma como consecuencia de la sustitución del mármol defectuoso y al colocación del nuevo mármol, descontando de dicha cantidad el importe del mármol suministrado por la actora. Desestimada la pretensión de la demandada, se plantea en esta alzada, al igual que en la instancia, la prueba de esos hechos en que se basaba la misma, y a este respecto, se plantea como hecho, independientemente de la calificación jurídica que se le pueda dar, la realidad o no de la existencia de esos defectos en el mármol suministrado, y la sustitución del mismo por otro, y en relación con lo anterior es preciso tener en cuenta una serie de puntos: 1º.- Efectivamente existe un contrato de suministro de mármol por la actora a la demandada de aproximadamente unos 6.000 metros cuadrados, de los cuales solamente se suministraron unos 3.439,80 metros cuadrados. Si se tiene en cuenta que el numero de metros cuadrados necesarios para realizar el solado de las viviendas a construir, era de aproximadamente unos 7.400 metros cuadrados, resulta que más de la mitad del mármol utilizado tuvo que ser suministrado por otros contratistas no identificados, planteandose la cuestión de determinar de quien fuese ese mármol defectuoso, lo cual resulta dudose. En relación a lo anterior unicamente constan unas manifestaciones de un testigo, del cual duda el juzgador de instancia, al entender que tiene cierto interes en el asunto, en cuanto que el mismo era agente comercial que medió en el contrato de suministro, rompiendo sus relaciones con la actora y siendo en la actualidad proveedor de mármol de la demandadade la actora. 2º.- Mayores dudas plantea esa identidad del mármol sustituido con el suministrado por la actora, a la vista de la indemnización solicitada, y así, en el contrato de suministro se pacta la obligación de suministrar mármol emperador claro a un precio de 13,82 € metro cuadrado, mientras que la sustitución que se hace se realiza de mármol emperador oscuro y de un precio de 45,08 € metro cuadrado, lo que evidencia que se trata de un mármol distinto y de una calidad muy superior a la contratada, al igual que los rodapies de mármol que se dice fueron sustituidos, en los que se pacto inicialmente rodapies emperador claro de 7X1 al precio de 1,50 € metro lineal, mientras que la reposición se realiza con mármol nacional de 10 centimetros al precio de 12,02 € metro lineal. Estas completas diferencias, esencialmente el hecho de que lo sustituido fuera distinto de lo contratado, ya plantea dudas acerca de que se trate de los materiales suministrados por la actora, o que en definitiva dichos suministros tuviesen defectos, pues la sustitución de un mármol por otro de distinto color y calidad puede obedecer a varias razones: a) Que se haya decidido modificar el proyecto, en cuyo caso no se puede atribuir incumplimiento alguno al suministrador. b) Que se trate de mármol suministrado por persona distinta, con lo cual ese otro suministrador habría proporcionado el mármol emperador oscuro y los rodapies de 10 cm, de mármol nacional, no el actor, con lo cual tampoco le afectaria la sustitución. c) como insinua el apelado y también recoge la sentencia dictada crea también ciertas dudas que las empresas que suministran los mármoles sustituidos esten integradas como apoderados por hermanos de los que integran la entidad demandada, lo que les lleva a suponer que se trata de facturas realizadas ex profeso para evitar la estimación de la demanda y el pago de lo debido. d) Puede tratarse de un error en la presentación de documentos con la contestación de la demanda, no obstante lo cual no puede admitirse esta posibilidad ya que en el acto del juicio se aportan las facturas correspondientes a dichos mármoles, realizadas por Invimag S.L., en las que figuran dichos precios, y en definitiva no se ha modificado la pretensión realizada por la demandada en su reconvención, ni se ha aclarado la divergencia entre unos y otros materiales.

2º.- Pero además de lo anterior existen una serie de circunstancias que también hacen dudar de la identidad de lo suministrado por la actora y lo sustituido por la demandada, y así, en el contrato de suministro se indica que caso de desecharse cualquier material , éste será retirado de la obra en el plazo máximo de 1 día desde que se realice el requerimiento, surgiendo dudas acerca de cómo si se detectaron tales defectos, los mismos no fueron objeto del pertinente requerimiento directo en la obra para su retirada o sustitución, pero esencialmente y tratandose, como parece, de una serie de defectos tan graves que han determinado la sustitución de tanta cantidad de solado, rodapies, etc..., no exista ni tan siquiera una constancia escrita de requerimiento realizado a la empresa suministradora, actas notariales en las que se reflejen las deficiencias observadas, ni que se haya conservado parte del material para acreditar las deficiencias y su entidad. Pero a mayor abundamiento, tampoco resulta lógico que la entidad demandada haya realizado un desembolso de 171.536,10 €, y nada haya reclamado durante todo el tiempo transcurrido a la actora, hasta que la misma insta un procedimiento monitorio contra ella, ni que una vez detectadas las deficiencias al colocarse el solado de las viviendas y pulido las mismas, lo que sucede sobre el mes de Junio del 2.002, incluso aún se proceda a emitir por la demandada pagarés a favor de la actora y pago de los mismos, por lo cual y existiendo serias dudas en orden a determinar si fue el mármol suministrado por la actora el que debió ser sustituido, y siendo ello la carga de la prueba del demandado, es procedente desestimar en este punto el recurso interpuesto.

3º.- Se plantea por la demandada, asímismo, la cuestión relativa a la consideración de la actuación de la actora como verdadero incumplimiento contractual y no como una mera cuestión de saneamiento por vicios ocultos. Sin perjuicio de que al entender que no consta acreditado que los mármoles objeto de sustitución fueran los suministrados por la actora, lo cual ya determinaría la desestimación de ducho motivo de recurso, procede , al igual que en la instancia, hacer una referencia a tal motivo de recurso, y así, conforme al artículo 1.124 del Código Civil , la facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las recíprocas para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe, siendo en este precepto en el que encaja la llamada doctrina del "aliud pro alio", en el sentido de integrar, en una correcta interpretación y aplicación de los artículos 1.101 y 1.124 , los supuestos contractuales en los que en el cumplimiento del deber de entrega de la cosa, ésta, mas que aquejada de defectos o de vicios, que serían los supuestos de la acción de saneamiento de los artículos 1484 y 1490 del Código Civil , aplicables también a los supuestos de la compraventa mercantil ( 336 y 342 del Código de comercio ), adolezca de total inhabilidad o aptitud para su destino normal y pactado, hasta el punto de no servir para integrar el interés contractual y económico de la parte que la recibe, por determinar aquello un incumplimiento total, significado por la entrega de una cosa distinta a la pactada con la consecuencia de la entera insatisfacción del comprador y la frustración de su legitimo interés, y entendiendo como entrega de una cosa por otra, la que no sirve en absoluto, independientemente de que ese "aliud" esté constituido, o mejor provocado, por lo que usualmente se califique como vicio o defecto, ya que lo determinante no es la deficiencia cualitativa o cuantitativa, sino la inutilidad, la frustración de la parte al recibir una cosa no constitutiva de la previsión causalizada del contrato. Nuestro Tribunal Supremo, en sentencia de 5 de noviembre de 1993 , reiterando lo ya dicho en la de 6 de abril de 1989, señala que la prestación diversa o alud pro alío comprende una doble hipótesis, la de la entrega de una cosa distinta a la pactada y la de incumplimiento por inhabilidad del objeto o por insatisfacción del comprador. El primer supuesto concurre "cuando la cosa entregada contiene elementos diametralmente diferentes a los de la pactada". Para el segundo caso, "se hace necesario que el objeto entregado resulte totalmente inhábil para el uso a que va destinado o que el comprador quede objetivamente insatisfecho; inutilidad absoluta que debe hacer inservible la entrega efectuada, hasta el punto de frustrar el objeto del contrato, o insatisfacción objetiva del comprador, que no constituye un elemento aislado, ni puede dejarse a su arbitrio, debiendo estar referido ala propia naturaleza y al uso normal de la cosa comprada, que haga de todo punto imposible su aprovechamiento".

Así se califica como aliud pro alío, los defectos en una máquina que la hacen prácticamente inservible o determinan un rendimiento inaceptable ( SSTS de febrero de 1984,7 de abril y 7 de mayo de 1993 ), la falta de calidad del terrazo, al estar integrado por un componente blando que no era apto para el fin fabril para el que fue servido ( STS de 20 de octubre de 1984 ), la deficiente calidad del hormigón ( SSTS de 30 de noviembre de 1984,1 de marzo de 1991 y 21 de marzo de 1994 ), los defectos en el tejido que determinan la inutilidad de las prendas confeccionadas con ellos ( STS de 19 diciembre de 1984 ), las roturas de tubos vendidos ( STS de 7 de enero de 1988 ). Por el contrario, se califican como vicios de la cosa, los defectos de vibración y zumbido en un vehículo de motor ( STS de 11 de marzo de 1987 ), los defectos leves o de fácil solución en motores ( STS de 17 de febrero de 1994 ). Existen también otras sentencias que califican el supuesto como vicio redhibitorio por tratarse de defectos accidentales o cumplimiento inexacto, que no hacen inhábil a la cosa para el fin al que estaba destinada, como sucede con la de 6 de abril de 1991, que contempla el caso de venta de palanquilla de acero cuyo contenido en cobre era inferior al especificado, o la de 14 de mayo de 1992, sobre venta de poliéster con vicios que no lo hacen inservible pues la compradora comercializó el producto. Finalmente la STS de 17 de febrero de 1994 , ha definido el vicio oculto como "los deterioros, desperfectos o irregularidades en la calidad o idoneidad de los objetos suministrados que dificultan su utilidad". En el presente supuesto, llama la atención el hecho de que no existan muestras de los mármoles defectuosos, lo que ha impedido realizar pericial alguna al respecto, y sin que por tanto pueda valorar la Sala el grado de deficiencia que tenían dichas losas, por lo que no puede concretarse acerca de si efectivamente las mismas eran inutiles o no aptas para el fin establecido, ahora bien, de hecho se colocaron, y unicamente aparece que tenían vetas de color rosaceo, lo cual en principio y salvo acreditación en contra, no las hace inútiles para el fin previsto, lo que determina que nos encontremos, no ante un supuesto de "aliud pro alío", sino un caso de vicios ocultos, al que le es de aplicación el artículo 1.490 del Código Civil . Por todo ello y apareciendo que los citados vicios, al haberse servido las losas en bruto, unicamente fueron detectados en el mes de Junio del año 2.002, es desde esa fecha cuando debe comenzar el computo del plazo de seis meses previsto para el ejercicio de dichas acciones, plazo de caducidad y no de mera prescripción, conforme establece la STS de 22 Diciembre 1.977 entre otras, por lo que no habiendose realizada ejercicio alguno de las mismas hasta la presente reconvención, no cabe sino concluir que dichas acciones estaban caducadas, con la consecuencia directa de desestimarse las mismas, por todo lo cual y con desestimación integra del recurso interpuesto, es procedente la confirmación de la sentencia recurrida, todo ello con imposición al apelante de las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de APROIM BAHIA CADIZ, S.L. contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado- del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de CADIZ en los autos de que este rollo trae causa, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma, todo ello con imposición al apelante de las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente a las partes, conforme al artículo 248, nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.