Sentencia Civil Nº 18/2010, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 496/2009 de 14 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

Sección Quinta

S E N T E N C I A Nº 18/2010

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

Carlos Ercilla Labarta

MAGISTRADOS:

Angel Sanabria Parejo

Rosa Fernández Núñez

Rollo de Apelación nº 496/09

Juzgado de Primera Instancia nº Tres

Ceuta

Procedimiento Civil nº 234/08

En Cádiz, a 14 de enero de 2010.

Visto por la Sección Quinta de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de divorcio, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por DON Jose Carlos , siendo parte recurrida DOÑA Ángela y el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia Nº Tres de los de Ceuta se dictó sentencia con fecha 17 de abril de 2009 cuya parte dispositiva, en los particulares que ahora interesan, dice:

"FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por D. Angel Ruíz Reina en nombre y representación de Dª. Ángela asistida por el Sr. Letrado D. Alfredo Duarte Olmedo, contra D. Jose Carlos , con la representación procesal de D. Juan Carlos Teruel López y la asistencia letrada de D. Francisco Javier Izquierdo Escudero, debo decretar y decreto el divorcio del matrimonio contraído por Dª. Ángela y D. Jose Carlos con fecha 22 de mayo de 2004, y que consta inscrito en el Registro Civil de Ceuta al Tomo NUM000 , Página NUM001 ; acordando las medidas establecidas en el Fundamento de Derecho Tercero, puntos 1º a 5º, consistentes en (...) 4º) En cuanto a los alimentos, en atención a los ingresos obtenidos por el progenitor no custodio, se estima que deberá abonar en concepto de pensión de alimentos un total de 350 euros mensuales, pagaderos por anticipado, en los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que a tal efecto designe la madre, procediéndose a su actualización conforme a las modificaciones que experimente el IPC: en los meses en que el padre perciba pagas extraordinarias (Marzo, Junio, Septiembre y Diciembre) dicha pensión de alimentos se incrementará en 150 euros más, ascendiendo a un importe de 500 euros; los gastos extraordinarios serán sufragados por ambos progenitores a partes iguales".

SEGUNDO.- Frente a dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Don Jose Carlos , y admitido que fue en ambos efectos, y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia. Y formado el Rollo, acordado el recibimiento a prueba, se señaló la vista del asunto, que tuvo lugar el día de la fecha, con asistencia de las partes y del Ministerio Fiscal, quedando el asunto, quedando el recurso pendiente del dictado de nueva resolución.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Ha sido ponente la Magistrada Rosa Fernández Núñez, que expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

UNICO.- Discute el recurrente DON Jose Carlos una sola de las medidas reguladoras del divorcio decretado, a saber, la pensión de alimentos señalada en favor del único hijo habido del disuelto matrimonio con DOÑA Ángela , Anselmo , nacido el 28 de mayo de 2006, confiado a la custodia materna.

Y es que fijada en sentencia a razón de 350,00 euros al mes, montante incrementado en otros 150,00 euros los meses de marzo, junio, septiembre y diciembre, en que el obligado percibe sus pagas extraordinarias, pretende este último se rebaje a 233,00 euros al mes, o subsidiariamente, 250,00 euros, con dos extraordinarias de 150,00 en junio y diciembre, cual se fijara en sede de medidas provisionales.

El atento y detenido examen de las actuaciones inclina la estimación parcial del recurso, con prudente recorte de la prestación, que sino en los términos postulados, definitivamente se fija en 300,00 euros al mes y dos pagas de 150,00 euros en los meses de junio y diciembre, con reparto por mitad entre ambos progenitores de los gastos extraordinarios.

Así, no es ocioso recordar que la determinación de la cuantía de los alimentos corresponde al prudente arbitrio del tribunal sentenciador, cuyo criterio no pueden sustituir las partes eficazmente con el suyo propio y personal (sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1993 ) y como ha tenido ocasión de establecer el Alto Tribunal en interpretación y aplicación del meritado artículo 146 lo que tiene en cuenta el precepto "no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante o los que tenga atribuidos con facultades de administración, sino simplemente las necesidades del alimentista puestas en relación con el patrimonio de quien haya de darlos" (sentencia del T.S. de 16 de noviembre de 1978 y en igual sentido las de 2 de diciembre de 1970, 9 de junio de 1971 y 16 de noviembre de 1978 , entre otras).

En esta perspectiva, ya adoptada repetidamente por la Sala, estimamos que tratándose de un niño de cuatro años, con las necesidades ordinarias propias de su edad, ha de entenderse adecuada y suficiente como contribución a cargo del progenitor no custodio la suma de 300,00 euros al mes, incrementados en 150,00 euros con motivo de las extraordinarias de junio y diciembre, y en tal sentido ha de reconducirse definitivamente la prestación, máxime si se considera que también la madre que tiene confiado al menor, está obligada a su educación y sustento, gozando de emolumentos bastante superiores a los del padre, quien además y en aplicación del régimen de visitas establecido, tiene consigo al pequeño en su compañía con apreciable intensidad, sin olvidar, en fin, que la provisión de gastos extraordinarios del pequeño está contemplada en el propio estatuto regulador con carácter autónomo, a satisfacer por mitad entre ambos progenitores, razones todas que avalan prudentemente la solución adelantada, como se expresará en la parte dispositiva.

Vistos los preceptos legales y doctrina jurisprudencial citada y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por DON Jose Carlos contra la sentencia dictada por el Juzgado de Ceuta nº Tres, en fecha 17 de abril de 2009 , DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la referida resolución en el UNICO sentido de reducir la pensión de alimentos a cargo del padre, Sr. Jose Carlos a la suma de 300,00 euros, más 150,00 euros los meses de junio y diciembre, dejando sin efecto los superiores señalamientos de la sentencia, que se ratifica y mantiene en cuanto a la distribución por mitad entre ambos progenitores de los gastos extraordinarios.

No ha lugar a especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales de esta instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes, y con testimonio de la misma remítanse los autos al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.