Sentencia Civil Nº 18/2010, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 2, Rec 76/2009 de 30 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL -SECCIÓN SEGUNDA- CIVIL

ROLLO NÚM. 76/09.

Juzgado de 1ª. Instancia nº 3 de Villarreal.

PROCEDIMIENTO: Medidas Hijos Extramatrimoniales núm. 232/07.

LITIGANTES: Bernardo

Inés

SENTENCIA CIVIL NÚM. 18/10

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE: Dª ELOÍSA GÓMEZ SANTANA

MAGISTRADO: D. JOSÉ LUIS ANTÓN BLANCO

MAGISTRADO: D. PEDRO JAVIER ALTARES MEDINA

En la Ciudad de Castellón de la Plana, a treinta de marzo de dos mil diez.

La SECCIÓN SEGUNDA de la Audiencia Provincial de Castellón, integrada por los Ilmos. Señores anotados al margen, ha visto el presente rollo de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia de fecha 17 de diciembre de 2008 dictada por el Sr. Juez de 1ª Instancia del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Villarreal en autos de juicio sobre Medidas Hijos Extramatrimoniales seguidos en dicho Juzgado con el número 232 de 2007 de registro.

Han sido partes en el recurso, como APELANTE, el demandante Bernardo representado por la Procuradora Sra. Ballester Ozcariz y defendido por la Letrada Sra. Daudén Ibáñez, y como APELADO la demandada Inés representada por el Procurador Sr. Rivera Huidobro y defendida por la Letrada Sra. Paches Mateu y Ponente la Ilma. Magistrada doña ELOÍSA GÓMEZ SANTANA.

Antecedentes

PRIMERO.- El fallo de la sentencia apelada literalmente dice: "Que DEBO DESESTIMAR y DESESTIMO la demanda interpuesta por D. Bernardo representada por la Procuradora Dª. PILAR BALLESTER OZCARIZ frente a Dª Inés , representada por el Procurador de los Tribunales D. JESÚS RIVERA HUIDOBRO, en la adopción de medidas paterno filiales de mutuo acuerdo con relación a la hija menor de ambos, Rocío , DEBO ACORDAR y ACUERDO, las siguientes medidas:

1.- Se atribuye la guarda y custodia sobre la menor, Rocío , a la madre, la Sra. Inés , siendo compartida entre ambos progenitores la patria potestad.

2.- Se establece como régimen de visitas a favor del Sr. Bernardo , el siguiente: Fines de Semana alternos desde la salida del Colegio hasta las 20:00 horas del Domingo, el cual la reintegrará al domicilio materno. Asimismo estará en compañía de la menor, los Martes y Jueves desde la salida de l Colegio hasta las 20:00 horas, debiéndola reintegrará al domicilio familiar. Respecto de las vacaciones, tales como Navidad, Semana Santa, Pascua, Verano, los cuales serán disfrutados por mitad entre ambos progenitores, al 50%, siendo en caso de desacuerdo, la elección de los años pares para la madre y la de los impares para el padre. Los fines de semana se extenderán a los festivos inmediatamente anteriores o posteriores en caso de puentes escolares.

3.- Se establece como pensión alimenticia con cargo al Sr. Bernardo y a favor de la menor, Rocío , la cuantía de 200 Euros mensuales, siendo pagaderos en los cónico primeros días de cada mes, y en la cuenta bancaria que a tal efecto designe la demandada, siendo actualizable conforme al I.P.C., u Organismo que legalmente le sustituya. Serán al 50% los gastos extraordinarios que se produzcan durante la vida de la menor, y siempre que no se hallen cubiertos por el Régimen General de la Seguridad Social.

No procede expreso pronunciamiento sobre las costas.".

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación del demandante referenciado se interpuso recurso de apelación contra la misma, y admitido que fue el recurso se dio traslado a la parte adversa quien lo impugnó, remitiéndose las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial correspondiendo por normas de reparto a esta Sección Segunda, donde se designó Ponente y se señaló para VISTA el día 23 de marzo de 2010 en el que ha tenido lugar.

TERCERO.- En la tramitación del juicio se han observado en ambas instancias las formalidades legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia de instancia y

PRIMERO.- La juez de instancia tras desestimar la demanda formulada por la representación procesal de D. Bernardo contra Dª. Inés sobre la adopción de medidas paterno-filiales en relación con la hija menor de ambos, adopta las siguiente: 1) Atribuye la guarda y custodia de Rocío a la madre, siendo compartida por ambos la patria potestad. 2) Establece un régimen de visitas a favor del Sr. Bernardo de fines de semana alternos, dos días a la semana y mitad de las vacaciones escolares. 3) Establece una pensión alimenticia con cargo al padre y a favor de la menor por importe de 200 euros mensuales y 50 % de gastos extraordinarios.

Contra dicha sentencia recurrió el referido demandante para que se dicte otra en su lugar en la que se le otorgue la guarda y custodia de su hija Rocío , se fije un régimen de visitas a favor de la madre abierto y flexible y se fije una pensión alimenticia con cargo a la madre de 50 euros y 50 % de gastos extraordinarios.

Fundamenta la parte apelante los motivos de disconformidad con la sentencia apelada en dos motivos: 1) Una referente a la existencia de determinadas irregularidades acaecidas durante la tramitación del procedimiento y en base a las cuales interesa la nulidad de actuaciones con retroacción de las mismas a efectos de su subsanación y 2) La existencia de un pretendido error en la valoración del resultado de la prueba practicada, alegando como fundamento de su petición -atribución de la guarda y custodia- la consideración de que Rocío "va a estar mejor con su padre que con su madre, siendo el bien máximo a proteger, dado que mi mandante le otorga una estabilidad económica de la cual carece su madre, la cual hace años que no trabaja, mi representado le ofrece una estabilidad de la vivienda, al tener mi representado vivienda en propiedad, que no tiene la Sra. Inés , mi mandante le da una estabilidad emocional que carece la Sra. Inés , quien se desequilibra psicológicamente con facilidad.".

Asimismo alega a favor de su petición los argumentos expuestos en el apartado undécimo de su recurso, así como los expuestos en el acto de las dos vistas celebradas, tras la práctica de las pruebas admitidas en esta alzada y la acordada como diligencia final consistente en el informe psicológico emitido por Dª. Elvira .

Por la parte apelada tras oponerse a todos y cada uno de los motivos del recurso solicitó la confirmación de la sentencia de instancia por sus propios fundamentos y en base a su vez al resultado del informe pericial practicado en esta alzada.

En el mismo sentido informó el Ministerio Fiscal quien considera a su vez que debe mantenerse la atribución de la guarda y custodia a favor de la madre.

TERCERO.- Sobre las pretendidas irregularidades expuestas por la recurrente es de hacer constar tras la lectura de su recurso en definitiva y de lo que se queja es de la inadmisión de una serie de pruebas las cuales han sido admitidas prácticamente en su totalidad en esta alzada y valoradas por las partes en la vista celebrada a tal efecto. Prueba admitida por esta Sala en base a lo dispuesto en el art. 752 de la LECi . dada la naturaleza de las cuestiones a resolver. Por la misma razón la Sala consideró procedente, vía diligencia final, la práctica de prueba pericial a los efectos de que la psicóloga Dª. Elvira emitiera un informe completo sobre los litigantes y la menor habida cuenta que en la instrucción no lo emitió respecto del padre de Rocío , siendo que se está litigando sobre la atribución de una guarda y custodia. Como se ha dicho se trata de materia de orden público dados los intereses que se ventilan, por lo que debe prevalecer el principio del bonum filii, pues en definitiva se trata de proteger el interés del menor.

Así pues, no existe motivo alguno que justifique la inicial petición de nulidad de actuaciones interesada por la parte apelante pues en definitiva además de que la indefensión que en su caso se le hubiere irrogado ha sido subsanada, es de hacer constar que en el suplico de su escrito de interposición de recurso no interesó la pretendida nulidad.

TERCERO.- Sentado lo anterior, procede entrar en el fondo de la cuestión planteada, de difícil decisión pues ciertamente ambos progenitores en la actualidad se hallan perfectamente capacitados para ostentar la guarda y custodia de Rocío , aunque no le falta razón al Sr. Bernardo en cuanto a algunas de las consideraciones que realiza a efectos de que le sea atribuida. Se trata pues de determinar no quien de los dos es más idóneo, pues ambos lo son, sino de tomar una decisión.

A tales efectos es de hacer constar que el Ministerio Fiscal que es parte en el proceso precisamente en defensa de los intereses de la menor, ha interesado la confirmación de la sentencia que atribuye la guarda y custodia a la madre.

La juez de instancia partiendo ciertamente de un informe pericial incompleto se pronunció en dicho sentido pero es de significar que también ha tenido en cuenta el resultado de la exploración realizada a la menor, y otros datos de carácter objetivo.

Sobre el particular destaca respecto del informe pericial y demás pruebas lo siguiente: "que la Sra. Inés se haya más que capacitada para ejercer las funciones tuitivas respecto de su hija menor, Rocío , pues en la misma no se observan alteraciones significativas de personalidad que hagan pensar lo contrario, amén de que tras el estudio de la misma y respecto de la menor, la Perito manifiesta que la relación e interacción entre ambas es de elevadas muestras de afectividad, a la par que la ahora demandada refleja una situación de malestar y preocupación por la situación actualmente vivida. Asimismo, esta Juzgadora pudo comprobar que desde que se produjo la separación de hecho de los progenitores, la menor ha estado residiendo con los mismos de forma alternativa en diferentes tiempos, pero sin embargo a raíz de la exploración efectuada a la misma, Rocío , se bien se muestra "contenta" con la situación actual, manifiesta que su deseo sería poder compartir mayor espacio de tiempo con su madre, a la vez que le gustaría poder dormir con ella, y ello, sin perjuicio de que con el padre manifieste también estar a gusto. Por lo cual, y atendiendo a la práctica de la prueba desplegad en el acto de la vista, la documental pericial tenida presente y las propias manifestaciones de la menor, así como sin perder de vista la edad, aún temprana, de Rocío , esta Juzgadora considera que la guarda y custodia de la menor debe quedar atribuida ala madre, sin perjuicio de conceder al padre un sistema de visitas, lo suficientemente amplio, que le permita disfrutar de su hija en los mismos términos.".

Ciertamente se ha practicado en esta alzada otro informe pericial por parte de la doctora Elvira habiendo reconocido al Sr. Bernardo sobre el cual como se ha indicado y ha informado la referida perito se halla perfectamente capacitado para desempeñar las funciones correspondientes de guarda y custodia pero tras ello y habiendo emitido su informe en base a las entrevistas efectuadas a ambos progenitores y a la menor, exploraciones clínicas con la práctica de los test a que se refiere, concluye lo siguiente: "Tras la exploración psicológica realizada, observamos que tanto el Sr. Bernardo como la Sra. Inés presentan un buen ajuste psicológico sin apreciarse alteraciones significativas de su personalidad. Respecto del Sr. Bernardo , tanto el cuestionario MCMI-III como el Cuida muestran una buna capacidad para el correcto cuidado de la menor, aspecto que se aprecia igualmente a través de las entrevistas mantenidas con el mismo.

Respecto de la Sra. Inés , resaltar los cambios mostrados en los resultados del cuestionario MCMI-III respecto del primer informe emitido con fecha 16 de julio de 2008, observándose una mejora en los componentes distímicos (actualmente el estado de ánimo se ha normalizado). Este aspecto se acompaña de una mayor estabilidad personal (ha normalizado la relación de pareja ya existente en aquella época) y el volver a tener la custodia de su hija.

En el ámbito económico, actualmente el Sr. Bernardo presenta una situación económica más estable (se encuentra activo laboralmente si bien, motivado por la crisis, pasa por algunos periodos en los que la empresa aplica un ERE). La Sr. Inés se encuentra inactiva laboralmente estando su actual pareja también cobrando la prestación por desempleo. Sus ingresos adicionales provienen de la pensión alimenticia que recibe por su hija Rocío y la ayuda de familiares.

En las intervenciones mantenidas con la menor, se aprecia que Rocío presenta un buen nivel de aceptación hacia sus dos progenitores, aspecto muy importante si tenemos en cuenta las notables diferencias que han existido entre sus padres, sin que dichas diferencias hayan provocado un posicionamiento inadecuado de la menor hacia ninguno de ellos. De hecho, llama la atención la tendencia que muestra Rocío a mantener como estructura familiar ideal para ella la compuesta por sus padres, su hermano mayor y ella misma (mantiene la fantasía de la reagrupación familiar a pesar de comprender la situación de separación de sus padres). No obstante, la menor muestra una fuerte adhesión a la relación mantenida con su madre, probablemente motivada por la mayor dedicación que la misma puede en estos momentos otorgarle (aspecto muy valorado por la menor).".

Asimismo se pronuncia sobre que es aconsejable aumentar la estancia de la menor los fines de semana con su padre, reintegrándola a tales efectos el lunes por la mañana en el centro educativo de la misma.

El resultado de dicha prueba pericial es de ver que incide en las propias consideraciones realizadas en la sentencia de instancia siendo que la señora perito goza de cualificación especial en la materia que nos ocupa. La sentencia de instancia destaca también el tiempo que la menor ha pasado con el padre y también ha de valorarse al igual que hace la perito el tiempo que lleva hasta la fecha pues son circunstancias que no se pueden obviar, no siendo conveniente un cambio. También se ha realizado y ha de tenerse en cuenta lo manifestado por la menor en la exploración realizada y las manifestaciones de la perito en cuanto "la menor muestra una fuerte adhesión a la relación mantenida con su madre, probablemente motivada por la mayor dedicación que la misma puede en estos momentos otorgarle (aspecto muy valorado por la menor).".

Efectivamente es significativo a tales efectos la edad de Rocío y el hecho de que su madre no trabaja pudiendo dedicarle más tiempo.

El conjunto de dichos factores conduce a la Sala a decidirse por el mantenimiento de la situación actual, no obstante las consideraciones realizadas por la representación procesal del Sr. Bernardo pues efectivamente no pudo recuperar a su hija sino tras instar la ejecución del auto de medidas provisionales, y el hecho loable de acudir junto con su pareja a los servicios dispensadas por el Seafi a efectos de recibir orientación educativa respecto a hábitos de crianza con el bebé de ambos y con Rocío para trabajar aspectos de clarificación de roles familiares, socialización, etc..

Asimismo también se ha percatado la Sala del contenido de los informes emitidos por el colegio referentes al tiempo en que Ainoa estuvo con su padre; lo anterior pone de manifiesto que el Sr. Bernardo además de que posee una estabilidad familiar y económica como ha quedado patente es apto para desempeñar sus funciones de guarda y custodia, pero la Sala no puede pasar por alto los datos a que se ha referido con anterioridad, pericial, exploración, el factor tiempo, estabilidad actual de la madre y el informe del Ministerio Fiscal.

Es por ello por lo que procede la desestimación del recurso, sin perjuicio de que si cambiaran las circunstancias puedan revisarse la conveniencia o no de que Rocío permanezca con su madre.

CUARTO.- No procede expresa imposición de costas ex art. 398 de la LECi ..

Vistos los artículos citados, y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

QUE DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Bernardo contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado del Primera Instancia núm. 3 de Villarreal en el procedimiento sobre medidas hijos extramatrimoniales núm. 232/07 de donde dimana el presente rollo, la cual confirmamos si bien se amplia el régimen de visitas establecido a favor del padre de Rocío en el sentido de que puede reintegrarla los lunes por la mañana en el colegio al que asiste la menor.

No procede expresa imposición de costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y con testimonio de la misma, devuélvanse los autos originales al juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, cuya certificación se unirá al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.