Sentencia Civil Nº 18/2011, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 956/2010 de 12 de Enero de 2011

Encabezamiento

ROLLO Nº 956/10

SECCIÓN 10ª

SENTENCIA 18/11

Ilustrísimos Sres.:

Presidente,

D. José Enrique de Motta García España

Magistrados:

D. Carlos Esparza Olcina

Dña. Ana Delia Muñoz Jiménez

En Valencia a 12 de enero de dos mil once.

Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial, en grado de apelación, los autos de divorcio 692/09, seguidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Gandía, entre partes, de una como demandante-apelado Alberto , representado por el Procurador Blanca Temiño Arroyo y de otra como demandada-apelante Esperanza , representada por el Procurador Carolina Teschendorff Cerezo y siendo parte el Ministerio Fisal.

Es ponente el ilmo. sr. magistrado don José Enrique de Motta García España.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez de Primera Instancia nº 2 de Gandia, en fecha 12.02.10, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:

" Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el procurador Sr. Vicente Javier Martínez Mestre en nombre y representación de Alberto contra Esperanza representado por el procurador Sr Jesus E. Ferrando Cuesta representado por el procurador Sr Rafael Nogueroles Peiró debo acordar y acuerdo el DIVORCIO de los ahora partes, acordando el las siguientes medidas:

1. En cuanto a la custodia del hijo menor, Benedicto considero que debe ser encomendada al padre, correspondiendo a ambos padres la patria potestad.

2. En cuanto al régimen de visitas a favor de la madre, atendidas las circunstancias concurrentes, deberá consistir en fines de semana alternos desde la salida del colegio o alternativamente las 17 00 horas del Viernes hasta las 20.00 horas del domingo, debiendo la madre recoger y reintegrar al menor en el colegio o en su caso el domicilio paterno:

En cuanto a los periodos vacacionales, se distribuirán de la siguiente manera:

VERANO.- La madre tendrá consigo a los menores el mes de Julio los años pares y el mes de Agosto los años impares, y el padre el mes de Julio los años impares y el mes de Agosto los años pares.

NAVIDADES.- Se dividirán en dos periodos, la primera desde el comienzo de las vacaciones escolares o en su defecto desde el día 23/12/ hasta el día 31/10 y la segunda desde el día 1/1 hasta el 7/1 o en su defecto hasta el comienzo de las vacaciones escolares, correspondiendo a falta de acuerdo entre los padres, la primera mitad para el padre los años pares y la segunda para la madre y en los años impares, de manera inversa.

SEMANA SANTA.- Se dividirán en dos periodos, La Semana Santa propiamente dicha y la posterior semana de Pascual, correspondiendo la primera al padre los años pares y la segunda para la madre y en años impares viceversa

La madre deberá abonar mensualmente la suma de CIENTO TREINTA Y SIETE EUROS para su hijo menor en concepto de contribución a y alimentos cantidad a satisfacer dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la actora, cantidad actualizable de acuerdo con el índice de preciso al consumo publicado por el INE o en su caso, el índice que lo sustituya, así como la mitad de los gastos extraordinarios que se produzcan por la debida atención de los hijos del matrimonio."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la demandada, se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día de hoy para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El desarrollo argumental del motivo de recurso y la correlativa oposición al mismo por parte del actor, hace poner de relieve la siempre complejidad que revisten las cuestiones como las suscitadas que exige partir de los presupuestos axiológicos en los supuestos de crisis matrimonial. Con este sentido ha de acudirse al párrafo 2 del art.92 CC . que establece que, las medidas judiciales como el cuidado y educación de los hijos serán adoptadas en beneficio de ellos". Dicho beneficio para los menores ha de entenderse, en relación a la determinación de la guarda y custodia, con el interés judicialmente protegible en que ésta era atribuida al progenitor con el que conviven habitualmente y cuya convivencia les permita un mejor desarrollo psico- afectivo, por un lado, y socio escolar, por otro. Instrumentándose el régimen de visitas, como un mecanismo complementario para dicho desarrollo integral, mediante el mantenimiento de las relaciones afectivas que unen a los hijos menores con el progenitor con el que no conviven en el domicilio familiar.

De lo expuesto, cabe afirmar que dicho interés constituye el límite y punto de referencia último de ambas instituciones y de su propia operatividad y eficacia y aun cuando es cierto que no cabe confundir los términos, esto es, el interés de los menores no siempre tiene que coincidir con lo que estos consideren que es mejor para ellos, también lo es que es al juzgador al que le corresponde, teniendo en cuenta todos los elementos probatorios que obren en las actuaciones, determinar cual es la mejor manera de satisfacer y proteger dicho interés.

En definitiva, a la hora de decidir a cual de los progenitores debe atribuirse aquella guarda y custodia, hay que tener en cuenta que la regulación de cuantos deberes y facultades configuran la patria potestad siempre está pensada y orientada en beneficio de los hijos, finalidad que es común para el conjunto de las relaciones paterno-filiales, y este criterio proteccionista se refleja también en las medidas judiciales que han de adoptarse en relación con el cuidado y educación de los hijos cuando sus padres se separan, pues como ya dijo la s. TS. 9-3-89 ,es una exigencia de las orientaciones legislativas y doctrinales modernas, muy en armonía con la tradición ética y jurídica de la familia española, lo que obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en materia de los hijos y la sociedad", pronunciándose en el mismo sentido las ss. TS. 5-10-78 , 11-10-91 y 12-2- 92, que, en definitiva, vienen a sentar la doctrina de que informada toda la normativa legal reguladora de las medidas relativas a los hijos en casos de separación de los padres en el criterio fundamental del relevante, "favor filie" (arts.92, 103, 154,159 CC ) los acuerdos sobre su cuidado y educación y además cuestiones que les afecten habrán de ser tomadas, "siempre en beneficio de los hijos", como taxativamente expresa el mismo de los preceptos legales citados.

Principio este, igualmente reconocido en las declaraciones pragmáticas de algunos documentos supranacionales en esta materia, como son: La Declaración de Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas de 1959, que proclamó que el niño, entre otros derechos, tenía el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad, siempre que sea posible al amparo y bajo la responsabilidad de los padres, así como a recibir educación; la Resolución de 29-5-87 del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas que subrayó que, "en todos los casos el interés de los hijos, debe ser la consideración primordial y más concretamente en los procedimientos relativos a la custodia de estos..." y el Consejo de Europa en la Convención sobre el Reconocimiento y Ejecución de Decisiones en Materia de Guarda de Niños y el Restablecimiento de la Guarda de Niños, de 1980, basa su contenido en que, "la institución de medidas destinadas a facilitar el reconocimiento y la ejecución de decisiones concernientes a la guarda de un niño tendrá por efecto asegurar una mejor protección del interés de los niños".

Pues bien este interés de los niños que no debe ser medido, en el caso que nos ocupa, bajo parámetros de confort material, a nivel de derecho comparado se valora dándose preferencia al aspecto psíquico -derecho francés, son besoin de paix, de estabilité, de tranquilitè...c'est son equilibre psyquique qu'il faut mettre aupremier rang"- o al amplio concepto de bienestar aplicando el, "Wellfare principle" anglosajón, mientras que en la doctrina y jurisprudencia española se toman en consideración tanto el interés objetivo, en el que se incluye cualquier utilidad como las mayores ventajas que ofrecen uno u otro progenitor para la formación y educación de los menores, como el interés subjetivo, que corresponde cualquier ventaja que corresponda a una inclinación de los propios hijos y a sus deseos o aspiraciones, atendiendo a las circunstancias personales de cada menor.

SEGUNDO.- Ahora bien en el ámbito de los procesos familiares habrá de ser el juez por imperativo legal, y en cuanto a los criterios a seguir, habrán de ser los informes periciales (que si en todos los campos son importante, más aún lo son en esta esfera, hasta el punto de que toda causa matrimonial en la que existan hijos, debería ir acompañada de tales informes, máxime, si se cuenta con profesionales adscritos permanentemente a este cometido, que pueden ser utilizados sin dificultades de ningún tipo) los que, amén de la voluntad de los menores, cuando tengan capacidad para expresarla, los que ayuden al Juez a determinar en cada caso, cual es el interés del menor en cuanto a su custodia, convirtiéndose así, los informes periciales, en un instrumento necesario de conformación del interés del menor.

A la vista de la anterior doctrina no hay ninguna razón objetiva ni subjetiva para discrepar del criterio del juzgador de instancia de atribuir la guarda y custodia de la menor al padre a la vista no sólo de dichos informes sino asimismo dada la exploración del menor, que ya cuenta con 13 años, dada la práctica imposibilidad de atribuir la custodia a la madre a la vista de la relación que el menor tiene para con la misma; en efecto, de atribuirse la custodia a la madre ello, con plena seguridad, redundaría en un empecinamiento mayor del hijo en sus malas relaciones para con ella, y la prueba evidente de ello lo constituye el hecho de que hasta por la propia parte apelante se interesa que caso de no atribuírsele la custodia, se deje suprima la visita entre semana dadas la conducta del menor para con la familia.

TERCERO.- En cuanto a las peticiones que de forma subsidiaria solicita la recurrente debe decirse que en cuanto a la petición de tratamiento de pareja ningún fundamento ni utilidad se aprecia para su realización obligatoria, máxime cuando ello deriva de hace tiempo y dada la edad del menor y su conducta reacia a todo contacto.

CUARTO.- Respecto de la pensión alimenticia debe recordarse que la determinación de la cuantía de los alimentos, proporcionada al caudal o medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe (art. 146 CC ), es facultad del Juzgador de instancia -y por ende de la presente Sala- (SSTS 20 diciembre , 28 junio 1951 21 diciembre 1951 , 30 diciembre 1986 , 18 mayo 1987 y 28 septiembre 1989 ). A efectos de la fijación de alimentos, lo que el art. 146 del CC tiene en cuenta no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante, sino simplemente, la necesidad del alimentista, puesta en relación, con el patrimonio de quién haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad, viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal Sentenciador de instancia ( SSTS 6 febrero 1942 , 24 febrero 1955 , 8 marzo 1961 20 abril 1967 , 2 diciembre 1970 9 junio 1971 y 16 noviembre 1978 ) relación de proporcionalidad que en todo caso queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación ocio, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista integrantes del llamado "mínimo vital" o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia del mismo en condiciones de suficiencia y dignidad

En el caso que nos ocupa, no se discute la pertinencia de la pensión por alimentos, sino su cuantificación, por lo que, tomando en consideración las necesidades del hijo así como las escasas posibilidades de la madre y las obligaciones de la misma para con su otro hijo, estima la Sala adecuada la suma señalada en la sentencia de instancia, procediendo por ello la confirmación de la sentencia, sin hacer expresa declaración en cuanto a las costas de esta alzada.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey

Ha decidido:

Declaramos no haber lugar al recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Carolina Teschendorff Cerezo en representación de Doña Esperanza contra la sentencia de fecha 12-2-2010 dictada por el Juzgado de 1ª instancia nº 2 de Gandia cuya resolución confirmamos íntegramente sin hacer expresa declaración en cuanto a las costas de esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.