Sentencia Civil Nº 18/2012, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 1, Rec 224/2011 de 08 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

ALBACETE

SECCION PRIMERA

Apelación Civil 224/11

APELANTE: Carlota

Procuradora: Rafael Romero Tendero

APELADO: Nazario

Procurador: Rosario Rodríguez Ramírez

MINISTERIO FISCAL

S E N T E N C I A NUM. 18

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Ilmos.Sres.

Presidente

D. Eduardo Salinas Verdeguer

Magistrados

D. José García Bleda

D. Manuel Mateos Rodríguez

En Albacete a ocho de febrero de dos mil doce

VISTOS en esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los autos nº 277/10 de juicio de Modificación de Medidas seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Albacete y promovidos por Carlota contra Nazario , con intervención del Ministerio Fiscal; cuyos autos han venido a esta Superioridad en virtud de recurso de apelación que, contra la sentencia dictada en fecha 4 de abril de 2.011 por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez de Primera Instancia de dicho Juzgado, interpuso la referida demandante. Habiéndose celebrado Votación y Fallo en fecha 13 de enero de 2.012.

Antecedentes

ACEPTANDO en lo necesario los antecedentes de la sentencia apelada; y

1º.- Por el citado Juzgado se dictó la referida sentencia, cuya parte dispositiva dice así: "FALLO: Que estimando la demanda de modificación de medidas formulada por el procurador D. Rafael Romero Tendero en nombre y representación de Dña. Carlota frente a D. Nazario declaro haber lugar al modificación de las medidas adoptadas en la sentencia de fecha 31 de julio de 2006, por la que se aprobaba el convenio regulador de fecha 6 de junio de 2006 dictada en autos de modificación de medidas nº 208/2006 acordando que en los términos que les afecten se sustituyan por las siguientes: 1º. La hija menor, quedará bajo la guarda y custodia de la madre siendo compartido el ejercicio de patria potestad por ambos progenitores.- 2º. No procede fijar régimen de visitas a favor del padre.- 3º. Se fija en la cantidad de 250 euros mensuales la pensión alimenticia que debe abonar D. Nazario . Dicha cantidad se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC publicado por el INE u organismo que lo sustituya, y se ingresará dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe la madre.- Los gastos médico-sanitarios, no cubiertos por los sistemas públicos o por seguros privados, se sufragarán por mitad entre ambos progenitores, siendo necesario el acuerdo previo para cualquier gastos de tal naturaleza, salvo que fueran necesarios o de urgente necesidad, y previa justificación documental para su abono.- Los gastos de índole educativo tales como matrículas, libros de texto, material escolar o uniformes se sufragarán por mitad previa justificación documental.- Los derivados de actividades lúdicas (excursiones, actividades extraescolares, clases de refuerzo) se sufragarán por mitad, previo acuerdo en la adopción del gasto y justificación documental.- No se hace pronunciamiento de condena en costas.". Habiéndose dictado en fecha 29 de abril de 2.011 auto de aclaración de dicha sentencia cuya parte dispositiva dice así: "Se aclara la sentencia de fecha cuatro de abril de dos mil once , en el sentido de que el cómputo para el pago de la pensión alimenticia a cargo del Sr. Nazario será desde la fecha de la sentencia.".

2º.- Contra la Sentencia anterior se interpuso recurso de apelación por la demandante, representado por medio del Procurador D. Rafael Romero Tendero, bajo la dirección de la Letrado Dª. Carmen Padilla Gómez, mediante escrito de interposición presentado ante dicho Juzgado en tiempo y forma, y emplazada la parte demandada, por la misma, representada por la Procuradora Dª. Rosario Rodríguez Ramírez, bajo la dirección del Letrado D. Enrique Moreno Rico, se presentó en tiempo y forma ante el Juzgado de Instancia escrito oponiéndose al recurso de apelación, interviniendo el Ministerio Fiscal que se opuso al recurso, elevándose los autos originales a esta Audiencia para su resolución, previo emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Audiencia Provincial por término de treinta días, compareciendo los mencionados Procuradores en las representaciones indicadas.

3º.- En la sustanciación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Eduardo Salinas Verdeguer.

Fundamentos

PRIMERO.- La demandada, en este momento apelante, impugna la sentencia en la que se estimó en parte la petición de modificación de las medidas definitivas que regulaban su divorcio, pretende que se prive al padre de la patria potestad de la hija matrimonial, también quiere que la pensión de alimentos a favor de la hija sea de 300 € mensuales y que la obligación del pago comience el mes de noviembre de 2009, el padre demandado se opone tanto a la privación de la patria potestad como a la elevación de la pensión alimenticia para el sostenimiento de su hija.

SEGUNDO.- Para que proceda la modificación de las medidas definitivas derivadas de divorcio, como la solicitada, es imprescindible que se pruebe una alteración sustancial de las circunstancias que determinaron su adopción. No basta para una resolución tan grave como privar a uno de los padres de la patria potestad cualquier modificación de las condiciones que se tuvieron en cuenta al aprobar el convenio regulador para establecer el régimen de guarda, custodia y patria potestad de la hija menor, en este caso en la sentencia se varía la guarda y custodia desde el padre a la madre, teniendo en cuenta que en la práctica se encuentra con ella, que la hija nació el año 1996 y que ha manifestado que prefiere quedarse con la madre, sin embargo para que procediera la privación de la patria potestad que se solicita sería preciso que se estuviera en el caso del artículo 170 del Código Civil , que permite que el padre o la madre puedan " ser privados total o parcialmente de su potestad por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma o dictada en causa criminal o matrimonial". Como se comprueba al leerlo, en el precepto se prevén tres procesos en los que es posible la privación de la patria potestad: uno autónomo en el que sólo se pide y obtiene la privación de la patria potestad por el incumplimiento de deberes, que es el establecido en el propio artículo; otro proceso penal, en el que se puede acordar en sentencia la privación de la patria potestad como consecuencia de una infracción criminal; por último otro como el presente, un proceso matrimonial en el que se dicta sentencia de privación de la patria potestad. En los tres procesos posibles es imprescindible para privar de ella, en primer lugar que la desaparición o limitación de la patria potestad sea beneficiosa para el menor y, en segundo lugar, que se acredite un incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad, aunque no es imprescindible la atribución a título de culpa de dicho incumplimiento al progenitor al que se priva de su potestad, pues hay que privar de ella incluso cuando la falta de cumplimiento se deba a la falta de capacidad y no a la falta de voluntad de cumplir los deberes. Como se puede acordar en cualquiera de los procesos expuestos no es necesario que, después del pronunciamiento en que se acuerde o en procedimiento autónomo o en causa criminal, se inicie un procedimiento de modificación de medidas para reiterar dicha privación de patria potestad, por ello tampoco procede que, cuando (como en este caso durante la primera instancia) se sigue ante otro tribunal una causa criminal en la que se puede decretar la privación de la patria potestad, se adelante dicha privación en un proceso matrimonial sin probar en él el incumplimiento de los deberes paternos filiales.

TERCERO.- En este caso la señora juez analiza adecuadamente los condicionantes legales de la privación de la patria potestad solicitada y llega a la conclusión que comparte la Sala de que no es necesaria. La Sala comparte su opinión, teniendo en cuenta además especialmente la prueba documental del padre apelado (el documento ocho de la contestación a la demanda, folios 71 a 77) que incluye el informe pericial realizado por la psicóloga del decanato de los juzgados de Albacete, del que no resulta la conveniencia de de la privación de patria potestad que se solicita.

CUARTO.- Tampoco procede la modificación de la pensión alimenticia, su cuantía de 250 € mensuales es la adecuada teniendo en cuenta que los ingresos netos del apelado son de unos 1400 € mensuales, mientras que el apelante con su actual pareja tienen en su hogar unos ingresos de 1600 €. En cuanto a la fecha en que comienza su devengo hay que confirmar la sentencia, pues ésta responde a la petición formulada en la demanda modificación del régimen de guarda y custodia de la hija, con condena a abonar una pensión, sin petición de que su devengo comience en una fecha anterior como ahora se pretende, ya que la ley procesal lo que prevé en procesos matrimoniales de esta clase es la solicitud de abono de pensión como medida provisional o provisionalísima.

QUINTO.- Por las razones expuestas en relación con las de la sentencia recurrida, hay que desestimar el recurso de apelación, confirmando la sentencia, sin una especial condena al abono de las costas de esta segunda instancia.

VISTOS los preceptos legales citados y demás normas de general y pertinente aplicación.

En virtud de lo expuesto en nombre del Rey y por la autoridad conferida por la Constitución Española aprobada por el pueblo español.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Carlota contra la sentencia dictada en fecha 4 de abril de 2.011 en los autos de Modificación de Medidas por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez de Primera Instancia nº 6 de Albacete , debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS la misma, sin hacer una especial condena al abono de las costas de esta segunda instancia.

Notifíquese esta resolución observando lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1º de Julio.

Expídase la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída, firmada y publicada en el mismo día de su fecha, ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. D. Eduardo Salinas Verdeguer que la dictó, estando celebrando audiencia pública y presente yo la Secretario, doy fe.- Albacete, ocho de febrero de dos mil doce.