Sentencia Civil Nº 18/2014, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 19/2014 de 31 de Enero de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00018/2014
SENTENCIA núm. 18/2014
ILMOS. Señores:
Presidente:
D. ANTONIO PASTOR OLIVER
Magistrados:
D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO
DÑA. MARIA JESUS DE GRACIA MUÑOZ
En ZARAGOZA, a Treinta y Uno de Enero de dos mil catorce.
En nombre de S.M. el Rey,
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA,
los Autos de CONCURSO ORDINARIO 273/2010, procedentes del JDO. DE LO MERCANTIL N. 2 de
ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 19/2014, en los que
aparece como parte apelante, D. Candido , representado por la Procuradora de los tribunales, Dña. ELISA
MAYOR TEJERO, asistido por el Letrado D. JOSE ANGEL GRACIA FEDERIO, como parte demandada
LAMINADOS ARAGON, S.L. representada por la Procuradora de los tribunales, Dña. ELISA MAYOR TEJERO,
asistido por el Letrado D. JOSE ANGEL GRACIA FEDERIO, como parte apelada, D. Eduardo , representado
por la Procuradora de los tribunales, Dña. MARIA BELEN LOPEZ LOPEZ, asistido por el Letrado D. PEDRO
PASCUAL LANGA, como parte apelada D. Federico , en nombre y representación de TH AUDITORES,
S.L.P. (antes CIMBRA AUDITORES, S.L.P.) Administración Concursal de la mercantil LAMINADOS ARAGON,
S.L., como parte demandante la AGENCIA ESTATAL DE LA ADMINISTRACION TRIBUTARIA, representada
por el Abogado del Estado, siendo parte el MINISTERIO FISCAL, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D.
ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada de fecha 11 de Octubre de 2013 , cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: 'Que debía acordar y acordaba: 1°) Calificar como CULPABLE el concurso de LAMINADOS ARAGÓN, SL, EN LIQUIDACIÓN, CIF 850761956. 2°) Determinar como persona afectada por tal calificación al administrador único de la concursada Candido . 3°) Privar a Candido de cualquier derecho que pudiera tener como acreedor cóncursal o contra la masa. 4°) Inhabilitar a Candido para administrar bienes ajenos y para representar o administrar a cualquier persona por un plazo de cinco, años y a que pague la cantidad que los acreedores no perciban en la liquidación de la masa activa debiendo responder solidariamente con todo su patrimonio personal. 5°) Condenar a la parte demandada al pago de las costas de este incidente.'.



SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal de D. Candido se interpuso contra la misma recurso de apelación, y dándose traslado a la parte contraria se opusieron al recurso, remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los Autos y CD, y personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado, y se señaló para deliberación, votación y fallo el día 20 de Enero de 2014.



CUARTO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida en tanto no se opongan a los de la presente resolución y;
PRIMERO.- Motivos de recurso Abierta pieza de calificación del concurso voluntario presentado, el Ministerio Fiscal (MF) y la Administración Concursal (AC) lo estimaron culpable; la entidad concursada se opuso al mismo La sentencia de la instancia estimó integrante la demanda de calificación del concurso como culpable y se fijaron los efectos de la misma.

Contra dicha resolución se alza la persona afectada por la calificación alegando la existencia de un error en la valoración de la prueba en cuanto la imputación por la AC de irregularidades contables es un error, así como que, en su caso, no existe ni dolo ni culpa grave en la conducta del administrador social, ni relación de causalidad entre la eventual irregularidad existente y el perjuicio producido.

El Ministerio Fiscal insta la confirmación de la resolución recurrida. La AC no presentó escrito de oposición al recurso

SEGUNDO.- Existencia de causa de culpabilidad La sentencia de la instancia estimó que concurría la causa del art. 164.2 1ª de la LC , esto es, la existencia de irregularidades relevantes en la contabilidad de la concursada.

El fundamento de las mismas era el siguiente: 'Con referencia a este punto, la concursa llevaba libros contables; no tenemos constancia de la existencia de doble contabilidad y en cuanto a irregularidades, observamos, tal como pusimos de manifiesto en nuestro informe inicial del art. 74 LC , que la información que se desprende de la contabilidad no se corresponde con la realidad económica y financiera de la mercantil , principalmente en relación a los activos que posee la concursa.

Esta Administración Concursal ha podido constatar la realidad de los activos no corrientes presentados en los listados de masa activa incluidos en la demanda, presentando las siguientes diferencias con los registros contables: Según Según Diferencia ACTIVO a 31.05.10 - PRECIO DE ADQUISICION Demanda Diario (1) (2) (1)-(2) A) ACTIVO NO CORRIENTE 1. Inmovilizado intangible 0,00 54.505,00 -54.505,00 II. Inmovilizado material Terrenos y construcciones 290.541,40 290.541,40 0,00 Instalaciones técnicas y otro inmovilizado material 363.849,70 1.271.777,72 -907.928,02 TOTAL 654.391,10 1.616.824,12 -962.433,02 La diferencia existente en el inmovilizado intangible estaría justificada debido a que se corresponde con la adquisición de licencia de uso de un programa informático adquirido en el ejercicio 2008, y debido a la naturaleza de este bien que impide su enajenación, su precio de venta es cero.

El valor contable del inmovilizado no lo podemos cuantificar debido a la falta de información en algunos de los elementos incluidos en el listado de bienes que se ha aportado a la solicitud de concurso, no consta el precio de adquisición, según el administrador porque lo desconocía y no ha podido localizar la factura de compra.

La considerable diferencia que se observa, parece ser que no se deba únicamente al desconocimiento del precio de adquisición de parte de los bienes, ya que realizando una estimación de dichos elementos no alcanzaría a cubrir la citada diferencia.

Esto se evidencia claramente en los elementos de transporte: Según contabilidad el precio de adquisición de la totalidad de elementos de transporte, asciende a 207.374,17 euros, mientras que según el inventario que se aporta a la demanda es igual a 29.534,00 euros, que se corresponden con tres elementos, los cuales incluyen precio de adquisición, ambos importes se encuentran incluidos en la partida de Instalaciones técnicas y otro inmovilizado material del cuadro que se está comentando en este apartado.

No ha sido posible encontrar una justificación a las diferencias que se producen entre el inventario de inmovilizado realizado por esta Administración Concursal y el que figura en contabilidad dado que la sociedad no dispone de ningún listado de inmovilizado, ni de fichas de amortización.

En el balance presentado junto con la demanda de solicitud de concurso figura un saldo deudor de clientes que asciende a 324.779,42 euros, que si bien, según el diario facilitado a esa fecha ascendía a 153.351,91 euros, hemos podido verificar que a dicha fecha no existía ningún saldo pendiente de cobro.

En el epígrafe de inversiones financieras a corto plazo, a fecha de solicitud de concurso se incluía una cuenta de partidas pendientes de aplicación con saldo deudor por importe de 49.248,01 euros, derecho de cobro pendiente desde el cierre del ejercicio 2008 y que tal y como manifestó el auditor de cuentas en su informe de auditoría de dicho ejercicio, se desconoce el origen de la deuda y el deudor.

Todas estas diferencias evidencian defectos de aplicación de la normativa contable, en los registros de contabilidad de la compañía y de las cuentas anuales, en cuanto a aplicación de normas de valoración, presentación y de elaboración de dichas cuentas'.

Mantiene la apelante que en el presente caso ha habido un error pues el patrimonio neto contable que se fija en dicho cuadro es el resultado de restar al importe de inmovilizado material las amortizaciones que obran en la propia cuenta, cuyo resultado está más próximo al valor de enajenación que se hacía constar en el inventario, pues la diferencia se limita a 147.081,21 euros.

De igual manera viene a manifestar la inexistencia de dolo o culpa en la conducta del deudor, así como la falta de causalidad entre la conducta imputada y el daño producido.

El informe pericial aportado, más bien una documental en cuanto no hubo vista ni fue ratificado en la misma, viene a justificar este extremo.

Aun aceptando estas conclusiones del dictamen no ratificado que no parecen descabelladas, no acaba de explicar la recurrente como el valor de los bienes que constituyen el inmovilizado material, en el inventario aportado con la solicitud de concurso tienen un valor de 363.849,70 euros, cuando según libros su valor es de 510.930 euros, esto es por qué se disminuye su valor en casi el 30%. Así concluye la AC que 'no ha sido posible encontrar una justificación a las diferencias que se producen entre el inventario de inmovilizado realizado por esta Administración Concursal y el que figura en contabilidad dado que la sociedad no dispone de ningún listado de inmovilizado, ni de fichas de amortización' De otra parte, frente a estas manifestaciones ratificadas por un dictamen lo cierto es que el informe de la AC establecía deficiencias en otros aspectos que no han sido aclaradas, así: -'En el balance presentado junto con la demanda de solicitud de concurso, figura un saldo deudor de clientes que asciende a 324.779,42 euros, que si bien, según el diario facilitado a esa fecha ascendía a 153.351,91 euros, hemos podido verificar que a dicha fecha no existía ningún saldo pendiente de cobro.

-'En el epígrafe de inversiones financieras a corto plazo, a fecha de solicitud de concurso se incluía una cuenta de partidas pendientes de aplicación con saldo deudor por importe de 49.248,01 euros, derecho de cobro pendiente desde el cierre del ejercicio 2008, y que tal y como manifestó el auditor de cuentas en su informe de auditoría de dicho ejercicio, se desconoce el origen de la deuda y el deudor'.

Respecto al saldo deudor de los clientes, se alega en sede de recurso que se rebajó su importe a la suma que podía ser objeto de recuperación, que se circularizaron cartas, que dos de ellos parece que abonaron su importe y que no pudo hacerse más por falta de capacidad económica de la concursada. Sin embargo, son hechos, amén de no acreditados por prueba alguna, que en nada influyen sobre el hecho invocado por la AC de que, frente a lo reflejado por la contabilidad, a fecha del concurso no había saldo alguno pendiente de cobro, lo que determina una infracción relevante en la contabilidad.

Otro tanto, aunque sea de menor importe, puede decirse de la cuenta partidas pendientes de aplicación del epígrafe inversiones financieras a corto plazo. Aquí la AC refleja el criterio del auditor de cuentas del ejercicio 2008 que mantiene que se desconoce el origen de la deuda y del deudor, lo que parece incluso admitirse como mero error por la apelante y supone una vez más alterar la imagen de la empresa estimando que su activo contable es superior al real, Si a ello se une que no se facilitó por el recurrente a la AC el asiento de apertura del Diario del año 2009 alegando problemas informáticos, ni los listados de proveedores, clientes y acreedores, llegando esta a la conclusión de que el indicado asiento ha sido modificado y no coincide con el de cierre de 2008, ha de concluirse que las inexactitudes denunciadas, amén de relevantes, no son casuales.

Todo ello, aun sin entrar en el examen de la disminución, casi desaparición de las partidas de existencias en la contabilidad de 2009, situándose la sociedad en causa de disolución, por no ser hechos examinados por la resolución recurrida.

En consecuencia, aunque la falta de legalización de libros del 2009 no supone 'incumplimiento sustancial ni relevante', según ha declarado esta Sala en sentencia de fecha 24 de octubre de 2012 , lo cierto es que las irregularidades reflejadas por la AC en su informe, son relevantes en cuanto enmascaran la verdadera situación de la empresa y por ello, suponen en general un aumento ficticio del activo, que pudiera llevar a los acreedores a error sobre la verdadera situación económica de la empresa, haciéndola pasar por solvente cuando no lo era.

En consecuencia, el motivo de recurso ha de ser desestimado.



TERCERO.- Inexistencia de dolo o culpa grave Parece alega la recurrente que, aun de existir las irregularidades denunciadas por las partes actoras, no se produjeron a título de dolo o culpa.

Parece desconocer la recurrente, manteniendo una tesis próxima a la responsabilidad civil clásica, que ha declarado el TS, valgan a estos efectos los pronunciamientos realizados en la sentencia de fecha 21 de mayo de 2012 al declarar que: 'En la sentencia 644/2011 , precisamos que la Ley 22/2003 sigue dos criterios para describir la causa por la que un concurso debe ser calificado como culpable. Conforme a uno -el previsto en el apartado 1 de su artículo 164 -, la calificación depende de que la conducta, dolosa o gravemente culposa, del deudor o de sus representantes legales o, en caso de tratarse de una persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, hubiera producido como resultado la generación o la agravación del estado de insolvencia del concursado.

Según el otro -previsto en el apartado 2 del mismo artículo- la calificación es ajena a la producción de ese resultado y está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma.

Contiene este segundo precepto el mandato de que el concurso se califique como culpable 'en todo caso (...), cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos', lo que constituye evidencia de que la ejecución de las conductas, positivas o negativas, que se describen en los seis ordinales del apartado 2 del artículo 164, basta para determinar aquella calificación por sí sola -esto es, aunque no hubieran generado o agravado el estado de insolvencia del concursado o concursada, a diferencia de lo que exige el apartado 1 del mismo artículo-.

En la sentencia 614/2011, de 17 de noviembre , señalamos que el artículo 165 no contiene un tercer criterio respecto de los dos del artículo 164, sino que se trata de 'una norma complementaria de la del artículo 164, apartado 1', pues manda presumir 'iuris tantum' la culposa o dolosa causación o agravación de la insolvencia, desplazando así el tema necesitado de prueba y las consecuencias de que ésta no convenza al Tribunal'.

Por tanto, la concurrencia de la causa determina la existencia del dolo o culpa invocado, con desestimación del recurso en este extremo, sin necesidad de que exista la concreta prueba del dolo o culpa grave ni la relación causal entre la acción y el daño, plasmado en la creación o aumento del déficit concursal.



CUARTO.- Efectos de la calificación del concurso como culpable Si bien la AC insta la calificación del concurso como culpable, no fija las consecuencias de tal pronunciamiento. En este sentido, la solicitud por el Ministerio Fiscal de una inhabilitación por 5 años al administrador societario y de la condena a la cobertura del déficit concursal supone la adecuación de la condena recaída a las exigencias del principio dispositivo.



QUINTO.- Condena a la cobertura del déficit Esta cuestión ha sido objeto de reiterada jurisprudencia del TS entre la que puedan citarse las sentencias del TS nº 614/2011, de 17 de noviembre , la 142/2012, de 21 de marzo , la 254/2012, de 20 de abril y la 255/2012, de 26 de abril , la 298/2012 de 21 de mayo, con su voto particular al efecto , y las 368/2012 de 20 de junio , y 459/2012, de 19 de julio , Respecto a este efecto de la sentencia de calificación ha declarado la jurisprudencia, entre otras en STS de fecha 6 de octubre y 17 de noviembre de 2011 y 20 de abril y 14 de noviembre de 2012 , que 'para pronunciar la condena a tal cobertura del déficit concursal y, en su caso, para identificar a los administradores obligados y la parte de la deuda a que aquella alcanza, además de la concurrencia de los condicionantes impuestos por el propio apartado del artículo 172 -la formación o reapertura de la sección de calificación ha de ser consecuencia del inicio de la fase de liquidación-, es necesario que el Juez llegue a dicha conclusión tras valorar, conforme a criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que, imputada al órgano social con el que se identifican o del que forman parte, había influido en la calificación del concurso como culpable'.

La nº 669/2012 de 14 de noviembre, completando las anteriores viene a declarar que: 'No indicaba la Ley con la claridad deseable cuales son los parámetros que debe tener en cuenta el juez para optar entre la exoneración y la condena a responder, para identificar a los concretos afectados por la calificación del concurso como culpable que deban responder y, finalmente para cuantificar la responsabilidad por déficit concursal, por lo que, como declaramos en la sentencia la 501/2012, de 16 de julio , si bien no cabe descartar de forma apriorística otros parámetros, resulta adecuado el que prescindiendo totalmente de su incidencia en la generación o agravación de la insolvencia, tiene en cuenta la gravedad objetiva de la conducta y el grado de participación del condenado en los hechos que hubieran determinado la calificación del concurso.

En este sentido, la 644/2011, de 6 de octubre, reiterada en la 614/2011 de 17 noviembre de 2012, afirma que 'es necesario que el Juez valore, conforme a criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivo del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que, imputada al órgano social con el que se identifican o del que forman parte, había determinado la calificación del concurso como culpable'. También es este parámetro el que tiene en cuenta el último párrafo del artículo 172. bis.1 de la Ley Concursal en la redacción dada por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, para la individualización de cantidades en caso de pluralidad de condenados 'de acuerdo con la participación en los hechos que hubiera determinado la calificación del concurso'.

En el presente caso, el condenado era el administrador social, las irregularidades son contables y la presentación de las cuentas y la llevanza de la contabilidad es una obligación del administrador y forman parte de la diligencia exigible en la administración de la sociedad, lo que determina que deban ser imputadas a la recurrente, sin que de otra parte, las demás circunstancias del caso permitan concluir que fueron irregularidades aisladas, sino que a través de todas las referidas se alteró la imagen de la sociedad y se ocultó su posible insolvencia, conducta de indudable gravedad y que es merecedora de la medida interesada.



SEXTO.- Costas procesales.

Conforme a los arts. 394 y 398 de la LC , las costas del recurso se impondrán a la recurrente.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que desestimamos íntegramente el recurso interpuesto por D. Candido contra la sentencia de fecha 11 de octubre de 2013, dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado Mercantil Nº 2 de la Zaragoza en INCIDENTE CONCURSAL DE OPOSICION A LA CALIFICACION DEL CONCURSO 273/2010, que confirmamos íntegramente con imposición de las costas del recurso a la recurrente.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir dada la desestimación del mismo.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recursos por Infracción Procesal y/o Casación ante esta Sala en el plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.