Sentencia Civil Nº 18/2014, Juzgado de Primera Instancia e Instrucción - Huesca, Sección 2, Rec 215/2013 de 18 de Febrero de 2014

Encabezamiento

JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2

HUESCA

SENTENCIA: 00018/2014

JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 DE HUESCA

C/COSO ALTO Nº 16-18 PLANTA 2ª

974-290134/132

974-290133

S40040

N.I.G.: 22125 41 1 2013 0017585

Procedimiento: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000215/2013 SECCION B

SENTENCIA Nº18/14

JUEZ QUE LA DICTA: Dª MARTA BARAIBAR PINTO

Lugar: HUESCA

Fecha: dieciocho de febrero de dos mil catorce

PARTE DEMANDANTE: D. Luis Alberto y Dª Cristina

Letrado: D. ANDRÉS FUNES MONGE

Procurador: Dª Mª JOSE MAUREL BOIRA

PARTE DEMANDADA:BANCO SANTANDER S.A.

Letrado: D. ALEJANDRO FERRERES COMELLA

Procurador: D. MARIANO LAGUARTA RECAJ

OBJETO DEL JUICIO: NULIDAD

Vistos por Dª MARTA BARAIBAR PINTO, Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de HUESCA y su Partido, los presentes autos de Juicio ordinario nº 215/2013 seguidos ante este Juzgado, a instancia de D. Luis Alberto y Dª Cristina , quienes comparecen representados por la Procuradora Dª ª Mª JOSE MAUREL BOIRA, y asistido por el Letrado D. ANDRÉS FUNES MONGE, contra BANCO SANTANDER S.A. (BBVA) quien comparece representado por el Procurador D. MARIANO LAGUARTA RECAJ, y asistido por el Letrado D. ALEJANDRO FERRERES COMELLA, sobre nulidad de contrato, y sobre la base de los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Que la meritada representación de la parte actora, formuló demanda de juicio ordinario que tuvo entrada en este Juzgado con fecha 24 de mayo de 2013, interpuesta por D. Luis Alberto y Dª Cristina en la cual solicitaba, previa alegación de los hechos y fundamentos de derecho, que se dictara sentencia por la que se declare nulo el contrato 'Valores Santander' de 19 de diciembre de 2007, por importe de 35.000 euros, de 3 de enero de 2008 por importe de 35.000 euros y el de 28 de enero de 2008 por importe de 25.000 euros, según la documentación de la demandante, o el de 21 de septiembre de 2007, por importe de 35.000 euros, de 19 de diciembre de 2007 por importe de 35.000 euros y el de 28 de enero de 2008 por importe de 25.000 euros, según la documentación de la demandada, condenando a la entidad demandada a estar y pasar por la citada resolución y, en consecuencia, se condene a BANCO SANTANDER S.A. a abonar a los atores la cantidad de 95.000 euros, más el interés legal de dinero desde la fecha de los respectivos contratos hasta el completo pago de la cantidad reclamada, asumiendo la entidad demandada la titularidad de las acciones del Banco Santander adquiridas con parte del dinero de los actores, así como de cualquiera otros activos en los que hubiera invertido el dinero. La cantidad resultante deberá ser minorada con el importe de las liquidaciones trimestrales practicadas por la demandada desde la fecha de la celebración del contrato, hasta que se declare efectivamente su nulidad. De forma subsidiaria, solicita se declare que la demandada incumplió las obligaciones de información, diligencia y transparencia, así como la obligación de evaluar la conveniencia del producto 'Valores Santander' en relación con la adquisición por parte de los actores, de 19 de diciembre de 2007, por importe de 35.000 euros, de 3 de enero de 2008 por importe de 35.000 euros y el de 28 de enero de 2008 por importe de 25.000 euros, según la documentación de la demandante, o el de 21 de septiembre de 2007, por importe de 35.000 euros, de 19 de diciembre de 2007 por importe de 35.000 euros y el de 28 de enero de 2008 por importe de 25.000 euros, según la documentación de la demandada, por lo que procede la resolución de dichos contratos, condenando a BANCO SANTANDER S.A. a indemnizar a los actores por los daños y perjuicios sufridos por importe de 95.000 euros, más el interés legal de dinero desde la fecha de los respectivos contratos hasta el completo pago de la cantidad reclamada, asumiendo la entidad demandada la titularidad de las acciones del Banco Santander adquiridas con parte del dinero de los actores, así como de cualquiera otros activos en los que hubiera invertido el dinero. La cantidad resultante deberá ser minorada con el importe de las liquidaciones trimestrales practicadas por la demandada desde la fecha de la celebración del contrato, hasta que se declare efectivamente su resolución.

SEGUNDO.- Que admitida a trámite se dispuso el emplazamiento de la parte demandada, para que en el término legal, compareciese en autos asistida de Abogado y Procurador contestara aquélla. La demandada presentó escrito con fecha 9 de julio de 2013, arreglado a las prescripciones legales, en el que suplicaba que previos los trámites legales se dictase sentencia por la que se desestimase los pedimentos de la parte actora, con expresa imposición de las costas a la demandante.

TERCERO.-Cumplido el trámite de contestación de la demanda se convocó a las partes a la celebración de la audiencia previa, para cuyo acto se señaló el día 25 de septiembre de 2013.

Al acto comparecieron todas las partes. La parte actora y la parte demandada realizaron las manifestaciones oportunas y solicitaron el recibimiento del pleito a prueba. Por S.Sª se admitieron las pruebas propuestas y se señaló el día 10 de febrero de 2013, para la celebración del juicio.

CUARTO.- El mencionado día compareció la parte actora y la parte demandada. Practicadas a continuación las pruebas admitidas por S.Sª, las partes elevaron a definitivas sus conclusiones, quedando los autos en poder de S.Sª para dictar resolución.

QUINTO.- En la sustanciación del presente juicio se han observado las prescripciones legales y demás de pertinente aplicación al supuesto de autos.

Fundamentos

PRIMERO.- Posiciones de las partes

Formula la demandante acción de nulidad contractual, al amparo de lo dispuesto en el Art. 1.261 , 1262 , 1265 1290 y 1300 CC , en relación a la jurisprudencia concordante, a fin de obtener la declaración de nulidad de pleno derecho del contrato de compraventa de bonos convertibles, suscrito en diciembre de 2007 entre ambas partes, nulidad que conllevaría la obligación de reintegro del capital invertido por importe de 95.000 euros.

Dicha declaración de nulidad, por concurrencia de error y dolo, se sustenta en la ausencia de consentimiento prestado válidamente para la formalización del contrato, al no haberse informado a la actora de las características del producto, omitiendo la información precisa del mismo, sin indicar su alto perfil de riesgo, maquillándolo como un producto conservador adecuado al perfil de cliente de la actora. Concretamente, se le indicaba que se trataba de una inversión garantizada, que permitía obtener una alta rentabilidad, fundamentando su pretensión al amparo de lo dispuesto en el Art. 5 del RD 629/1993 sobre normas de actuación en los Mercados de Valores (vigente en l momento de la 1ª contratación), y en cuanto a al 2ª y 3ª contratación, al amparo del Art. 79 y siguientes de la Ley 24/1988 de Mercado de Valores y Art. 73 y 74 RD 217/2008 sobre régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión. También invoca la vulneración de la Directiva MIFID. Solicita esta parte, debe estimarse la solicitud de resolución de los contratos por causa de nulidad, o subsidiariamente, y al amparo del Art. 1.124 CC , dado el incumplimiento del deber de información, diligencia y transparencia del Banco, así como de la obligación de valorar la conveniencia del producto, ha de suponer la resolución del contrato, con la correspondiente indemnización de daños y perjuicios.

Por su parte la demandada, frente a dichas pretensiones se opone, afirmando que el producto comercializado a la actora se efectuó conforme a su adecuado perfil inversor, previa información facilitada a efectos de verificar la prestación de un completo y voluntario consentimiento. En tal sentido, manifiesta que la actora reunía un perfil de cliente no conservador al haber adquirido anteriormente acciones y otros productos financieros, y sin que haya efectuado reclamación alguna fehaciente sino hasta que, en octubre de 2.012, se produjo la efectiva conversión de los valores en acciones del Banco Santander SA, conforme a las condiciones previamente establecidas en el año 2.007. Niega que concurran en el presente caso los requisitos del error invalidante, ya que la actora no sufrió un error esencial, excusable e invencible. Alega que es la actora quien debe probar la existencia del vicio invalidante del consentimiento, y esto no consta acreditado. En segundo lugar, añade que no procede resolver los contratos ya que no existe infracción del Banco de sus obligaciones de información y transparencia. El Banco no ha incumplido la normativa MIFID ni la prevista en la Ley de Mercado y Valores, pues comercializó los valores atendiendo a las formalidades que le eran exigibles, suministrando información clara y transparente, atendiendo a los procedimientos de venta que el Banco previó. Indica que no procede indemnización alguna, pues no se ha probado la existencia de daño alguno. Y tras alegar los fundamentos de derecho de aplicación terminaba suplicando que se dictara una sentencia absolviendo a la demandada de las pretensiones formuladas por la actora a quien deberían imponérsele las costas del procedimiento.

También, invoca esta parte demandada la caducidad de la acción de nulidad instada al haber transcurrido más de cuatro años desde la fecha de la celebración del contrato de conformidad con lo dispuesto en el art 1.301 del Código Civil .

SEGUNDO.-Características de los ValoresSantander.

Antes de valorar la procedencia del objeto de la presente litis previo análisis de la caducidad de la acción de nulidad invocada, es preciso determinar las características del producto litigioso y las condiciones en que se desarrolló su emisión, circunstancias que no han sido negadas de adverso.

Se trata de un producto financiero comercializado y emitido por el Banco Santander llamado Valores Santander y destinado a obtener, a través de clientes suscriptores, financiación suficiente para que el Consorcio formado por el Banco de Santander, Royal Bank of Scotland y Fortis pudiesen llevar a cabo con éxito una OPA sobra la entidad ABN AMRO, y a cuyo éxito se vinculaba la forma de ofertar y proporcionar los rendimientos del producto a dichos clientes. La demandante firmó esa suscripción por importe de 95.000 €.

Indica la parte demandada (hecho segundo de su escrito de contestación, folio 6 y siguientes), y atendiendo al tríptico o folleto elaborado por la entidad y a la nota de valores explicativa de la naturaleza de la emisión (doc. nº 4 de la contestación), que en los meses de junio y julio de 2.007 se formó un consorcio bancario entre las entidades mercantiles Banco Santander, Royal Bank of Scotland y Fortis para adquirir la entidad financiera ABN AMRO, obteniendo la financiación necesaria mediante la emisión de los ValoresSantander el 4/10/2007, con las siguientes condiciones:

1.- En el caso de que el consorcio del que formaba parte la entidad demandada no adquiriese la entidad ABN AMRO, se reintegraba a los inversores el principal invertido más un interés fijo del 7,30%, reintegro a amortizar el 4/10/2.008.

2.- En caso de adquisición de ABN AMRO, como así aconteció, los valores emitidos se convertían en obligaciones necesariamente convertibles en acciones del Banco Santander, devengando un interés anual del 7,30% el primer año y Euribor más 2,75 % en los años sucesivos, pagaderos trimestralmente hasta su necesaria conversión. No obstante, el inversor podía adelantar la conversión, esto es el canje por acciones ordinarias del Banco Santander, el 4 de octubre de cada año, o bien, obligatoriamente, transcurridos cincos años desde la emisión del producto siempre a un valor o precio de conversión determinado de inicio.

Llegado el vencimiento de la inversión (4/10/12), al no haber sido canjeadas antes voluntariamente, operó necesariamente el canje, a la cotización predeterminada, cotización indicada en el tríptico informativo registrado ante la CNMV, en el que se indica que 'para la conversión, la acción Santander se valorará al 116% de su cotización cuando se emitan las obligaciones convertibles (octubre 2007) esto es, por encima de su cotización en ese momento' si bien, el precio de referencia de las acciones era de 16,04 euros por acción. Este precio resultaba de aplicar un 116% (prima de conversión contemplada en el folleto) a la inedia aritmética de los precios ponderados de la acción de Banco Santander en el Mercado Continuo español en los cinco días hábiles bursátiles anteriores al 17 de octubre de 2.007, que ha sido 13,83 euros, el número de acciones de Banco Santander que corresponde a cada Valor Santander a efectos de conversión ha quedado fijado en 311,76 acciones por cada Valor. Esta relación de conversión resulta de dividir el valor nominal de cada Valor Santander (5.000 euros) por el precio de referencia antes indicado (16,04 euros)

De esta forma, con independencia de la posterior evolución de la acción de Banco Santander en el mercado, el cliente siempre recibiría un número ya determinado de acciones. Por tanto, el éxito (y el consiguiente riesgo) de la inversión dependería del valor de esas acciones en el momento de la conversión. Si en el momento del canje, la cotización de la acción de Banco Santander fuera superior a 16,04€, los clientes adquirirían acciones por un precio más barato que el de mercado en ese momento. En caso contrario, si el valor de la acción fuese inferior al precio de referencia, los suscriptores adquirirían acciones a un precio superior al de cotización en esa fecha.

En conclusión, dichos valores convertibles en acciones no tenían el capital garantizado, era económicamente similar a la compra de acciones, puesto que estaba llamando a convertirse automáticamente y necesariamente en acciones a una fecha determinada, pero que retribuía además con un interés fijo hasta que se produjese dicha conversión. En todo caso, se trataba de un producto líquido, es decir, podían ser vendidos y adquiridos en cualquier momento a precio de mercado si así lo decidía el inversor.

TERCERO.- Caducidad de la acción.

Entiende la parte demandada que la acción de nulidad instada en el presente procedimiento ha caducado al haber transcurrido más de cuatro años desde la fecha de la consumación del contrato, en septiembre de 2.007, interponiéndose la presente demanda el 24 de mayo de 2.013.

La STS de 11/6/2003 , entre otras dispone que 'el Art. 1.301 CC establece que en los casos de error, dolo o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años empezará a correr desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse de acuerdo con el Art. 1969 del citado Código '. En orden a cuándo se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11/7/1984 , que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad, con más precisión de anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones, este momento de la consumación no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que solo tiene lugar cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes. Conforme a dicha doctrina, debe considerarse que si la consumación de los contratos sinalagmáticos no se ha de entender producida sino desde el momento en que cada una de las partes ha cumplido la totalidad de las obligaciones derivadas del mismo, debiéndose por tanto distinguir entre perfección y consumación del contrato, incluso aún alcanzar una tercera fase, denominada doctrinalmente como de agotamiento, cuando el contrato deja ya de producir todos los efectos que le son propios, en este caso, se trata de un contrato de tracto sucesivo y prestaciones periódicas con una duración prevista hasta el día 4 de octubre de 2.012 la consumación no se produce sino hasta el momento del canje de los Valores Santander en Acciones de la citada entidad, en que se produjeron la totalidad de prestaciones pactadas por las partes. La demanda se presentó el día 24 de mayo de 2013, por lo que no puede prosperar la excepción de caducidad opuesta por la entidad bancaria al no haber transcurrido el plazo previsto en el art. 1301 del Cc .

CUARTO.-Normativa a aplicar.

Como ya se ha dicho más arriba, afirma la parte actora que, concurren un vicio del consentimiento, al no haber sido debidamente informada su cliente de las características del producto anteriormente descrito, sustentando dicha pretensión en lo dispuesto en los Art. 1.261 y siguientes CC , Art. 5 del RD 629/1993 sobre normas de actuación en los Mercados de Valores (vigente en l momento de la 1ª contratación), y en cuanto a la 2ª y 3ª contratación, al amparo del Art. 79 y siguientes de la Ley 24/1988 de Mercado de Valores y Art. 73 y 74 RD 217/2008 sobre régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión. Subsidiariamente, y al amparo del Art. 1.124 CC , dado el incumplimiento del deber de información, diligencia y transparencia del Banco, así como de la obligación de valorar la conveniencia del producto, la resolución del contrato, con la correspondiente indemnización de daños y perjuicios. También invoca la vulneración de la Directiva MIFID, invocando su aplicación al presente supuesto, al considerar que su contenido de plena aplicación pues, pese a que no estaba vigente en el momento de la suscripción del contrato, si lo estaba en el momento de la firma de la 2ª y 3ª contratación, aludiendo, en idéntico sentido, a la exigibilidad de la calificación del personal que suscriba la contratación de este tipo de productos, de conformidad con lo dispuesto en la Ley del Mercado de Valores.

Por el contrario y de conformidad con la fecha de la contratación, la entidad demandada alega la inaplicabilidad de lo dispuesto en la Directiva MIFID aprobada por Ley 47/2007 de 19 de diciembre, por la que se modifica la Ley 24/1988 del Mercado de Valores, la cual entró en vigor el 21/12/2007, estableciéndose, además en su Disposición Transitoria 1 ª un plazo de seis meses para que las entidades financieras pudieran adaptarse a las obligaciones que preveía. Consecuentemente, no era de obligatoria observancia hasta el 21/06/2008.

El Art. 1.091 CC establece que las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes, debiendo cumplirse según su tenor y quedando las partes obligadas no sólo a lo expresamente pactado sino también a todas las consecuencias que según su naturaleza sean conformes a la buena fe, al uso y a la Ley, sin que en ningún caso el cumplimiento del contrato pueda quedar al arbitrio de una las partes contratantes ( Art. 1258 y 1256 CC ), contrato que existe desde que una o varias personas consiente en obligarse, respecto de otra u otras, a dar alguna cosa o prestar algún servicio( Art. 1254 CC ), debiendo concurrir los requisitos siguientes:

-Consentimiento de los contratantes.

- Objeto cierto que sea materia del contrato,

- Causa de la obligación que se establezca.

No obstante, será nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo( Art. 1.261 en relación con el Art. 1.265 CC ). Para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo. El error sobre la persona sólo invalidará el contrato cuando la consideración a ella hubiese sido la causa principal del mismo. El simple error de cuenta sólo dará lugar a su corrección( art. 1.266 CC ).

En relación al dolo, el art. 1269 y 1270 CC , disponen que hay dolo cuando, con palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes, es inducido el otro a celebrar un contrato que, sin ellas, no hubiera hecho si bien para que el dolo produzca la nulidad de los contratos, deberá ser grave y no haber sido empleado por las dos partes contratantes. El dolo incidental sólo obliga al que lo empleó a indemnizar daños y perjuicios.

Resulta obligado, considerar a la parte actora como consumidor a los fines del Art. 1º de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (en adelante, LGDCU) vigente en el momento de la contratación, como en el actual Art. 3 º del TRLGDCU, por no estar destinado a una actividad empresarial o industrial, tratándose, en todo caso, de un contrato tipo, de adhesión, cuyas cláusulas vienen predeterminadas por la parte demandada sin posibilidad alguna de negociación unilateral por la parte contraparte.

En relación a la normativa aplicable en el sector bancario en el momento de la contratación y en relación con el deber de información, al no hallarse en vigor en la fecha de la contratación la Directiva MIFID 2006/73 y 2004/39, deberá estarse a lo dispuesto en la LMV, Ley 24/1988, en su redacción dada en la Ley 44/2002 de 22 de noviembre, en el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo sobre Normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios y, aún, en el ámbito de las condiciones generales de contratación con las que se integran el contrato discutido, a la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, Ley 7/1998 (en adelante, LCGC), tratándose en general de una normativa en cuyos principios subyace el intento y finalidad de garantizar un adecuado derecho de información en el ámbito de los productos y mercados financieros de suerte que la misma sea imparcial, clara y no engañosa para todos cuantos contraten en dicho ámbito.

Las normas previstas en el Título VII de la LMV vigente en ese periodo, regulando las normas de conductas aplicables en el art. 78 y siguientes, disponen:

Las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito, las instituciones de inversión colectiva, los emisores, los analistas de inversiones en valores e instrumentos financieros y, en general, cuantas personas o entidades ejerzan, de forma directa o indirecta, actividades relacionadas con los mercados de valores, deberán respetar las siguientes normas de conducta:

a) Las normas de conducta contenidas en el presente Título.

b) Los códigos de conducta que, en desarrollo de las normas a que se refiere el párrafo a) anterior, apruebe el Gobierno o, con habilitación expresa de éste, el Ministro de Economía, a propuesta de la Comisión Nacional del Mercado de Valores.

c) Las contenidas en sus propios reglamentos internos de conducta.

2. El Ministro de Economía y, con su habilitación expresa, la Comisión Nacional del Mercado de Valores podrán establecer que los reglamentos internos de conducta mencionados en el párrafo c) del apartado anterior contengan medidas concretas tendentes a garantizar el cumplimiento de lo dispuesto en los siguientes artículos de este Título (Art. 78 de la LMV).

.- Las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el Mercado de Valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, deberán atenerse a los siguientes principios y requisitos:

a) Comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado.

b) Organizarse de forma que se reduzcan al mínimo los riesgos de conflictos de interés y, en situación de conflicto, dar prioridad a los intereses de sus clientes, sin privilegiar a ninguno de ellos.

c) Desarrollar una gestión ordenada y prudente, cuidando de los intereses de los clientes como si fuesen propios.

d) Disponer de los medios adecuados para realizar su actividad y tener establecidos los controles internos oportunos para garantizar una gestión prudente y prevenir los incumplimientos de los deberes y obligaciones que la normativa del Mercado de Valores les impone.

e) Asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados.....

Por otro lado, el antes citado Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, en relación a la entrega de documentos contractuales, dispone que:

La entrega al cliente del documento contractual relativo a la operación de que se trate, debidamente suscrito por las partes, será obligatoria en los siguientes casos:

a) En las operaciones en las que exista contrato-tipo, conforme a lo dispuesto en el artículo anterior.

b) En aquellas operaciones que por su carácter singular no hayan sido incluidas en los folletos de tarifas y normas de valoración y disposición de fondos y valores, En estos casos, el documento contractual deberá contener las tarifas y normas de valoración y disposición que vayan a aplicarse a estas operaciones.

c) En las operaciones que en desarrollo del presente artículo establezca el Ministro de Economía y Hacienda.

d) Siempre que lo solicite el cliente. Junto con los documentos contractuales se deberá hacer entrega de una copia de las tarifas de comisiones y gastos repercutibles y normas de valoración y de disposición de fondos y valoresaplicables a la operación concertada. Para ello bastará entregar la hoja u hojas del folleto en que figuren todos los conceptos de aplicación a esa operación. Será válido, asimismo, que las tarifas aplicables aparezcan expresamente en el contrato, no siendo admisibles las remisiones genéricas al folleto de tarifas, sin hacer entrega del mismo.

2. Las Entidades retendrán y conservarán copia firmada por el cliente de los documentos contractuales. También conservarán el recibí del cliente a la copia del documento que le haya sido entregada. La Comisión Nacional del Mercado de Valores y el Banco de España, sin perjuicio de lo que se derive en lo dispuesto en las leyes, tendrán acceso, en el ejercicio de sus respectivas funciones, a la copia de los contratos a que se refiere el párrafo anterior.

En relación a la información que debían entregarse a la clientela, el art. 16 del citado cuerpo legal dispone que:

Las entidades facilitarán a sus clientes en cada liquidación que practiquen por sus operaciones o servicios relacionados con los mercados de valores un documento en que se expresen con claridad los tipos de interés y comisiones o gastos aplicados, con indicación concreta de su concepto, base de cálculo y período de devengo, los impuestos retenidos y, en general, cuantos antecedentes sean precisos para que el cliente pueda comprobar la liquidación efectuada y calcular el coste o producto neto efectivo de la operación.

2. Las Entidades deberán informar a sus clientes con la debida diligencia de todos los asuntos concernientes a sus operaciones. En este sentido, dispondrán y difundirán los folletos de emisión, informarán sobre la ejecución total o parcial de órdenes, fechas de conversión, canjes, pagos de cupón y, en general, de todo aquello que pueda ser de utilidad a los clientes en función de la relación contractual establecida y del tipo de servicio prestado.

3. El Ministro de Economía y Hacienda determinará los supuestos, el contenido mínimo y periodicidad, en ningún caso superior al semestre, con que las Entidades deberán remitir información a sus clientes en contratos de duración original superior al año o de duración indefinida. Dicha información deberá ser clara, concreta y de fácil comprensión para los clientes. La Comisión Nacional del Mercado de Valores y el Banco de España, en el ámbito de sus respectivas competencias, podrán requerir de las Entidades la modificación de los modelos usados en la información a los clientes cuando la misma no cumpla las condiciones de claridad exigibles.

4. Sin perjuicio de lo dispuesto en el presente artículo, las Entidades estarán obligadas siempre que lo solicite el cliente a proporcionarle toda la información concerniente a las operaciones contratadas por ellos (art. 16 del citado cuerpo legal)

Y, en su Anexo, establece también el citado Real Decreto en su artículo 1 que:

Todas las personas y Entidades deberán actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado. En este sentido, deben actuar con cuidado y diligencia en sus operaciones, realizando las mismas según las estrictas instrucciones de sus clientes, o, en su defecto, en los mejores términos y teniendo siempre en cuenta los reglamentos y los usos propios de cada mercado (art. 2º del anexo), debiendo, en todo caso, las entidades solicitar de sus clientes la información necesaria para su correcta identificación, así como información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión cuando esta última sea relevante para los servicios que se vayan a proveer (art. 4º).

Finalmente, el artículo 5 del mentado Anexo determina que:

Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos.

2. Las Entidades deberán disponer de los sistemas de información necesarios y actualizados con la periodicidad adecuada para proveerse de toda la información relevante al objeto de proporcionarla a sus clientes.

3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos.

4. Toda información que las Entidades, sus empleados o representantes faciliten a sus clientes debe representar la opinión de la Entidad sobre el asunto de referencia y estar basada en criterios objetivos, sin hacer uso de información privilegiada. A estos efectos, conservarán de forma sistematizada los estudios o análisis sobre la base de los cuales se han realizado las recomendaciones.

5. Las Entidades deberán informar a sus clientes con la máxima celeridad de todas las incidencias relativas a las operaciones contratadas por ellos, recabando de inmediato nuevas instrucciones en caso de ser necesario al interés del cliente. Sólo cuando por razones de rapidez ello no resulte posible, deberán proceder a tomar por sí mismas las medidas que, basadas en la prudencia, sean oportunas a los intereses de los clientes.

6. Deberán manifestarse a los clientes las vinculaciones económicas o de cualquier otro tipo que existan entre la Entidad y otras Entidades que puedan actuar de contrapartida.

7. Las Entidades que realicen actividades de asesoramiento a sus clientes deberán;

a. Comportarse leal, profesional e imparcialmente en la elaboración de informes.

b. Poner en conocimiento de los clientes las vinculaciones relevantes, económicas o de cualquier otro tipo que existan o que vayan a establecerse entre dichas Entidades y las proveedoras de los productos objeto de su asesoramiento.

c. Abstenerse de negociar para sí antes de divulgar análisis o estudios que puedan afectar a un valor.

d. Abstenerse de distribuir estudios o análisis que contengan recomendaciones de inversiones con el exclusivo objeto de beneficiar a la propia compañía.

Y, por último, según disponen los Art. 7 y 8 de la LCGC:

No quedarán incorporadas en los contratos integrados por condiciones generales de contratación aquéllas que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato, así como cuantas ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato, disponiéndose incluso la nulidad de las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención.

En definitiva, se critica que este producto, de naturaleza muy compleja y alejado de una inversión simple a renta fija, fue calificado por el Banco como 'amarillo' (de riesgo medio) cuando debería haberlo sido como 'rojo' según el Manual interno para la venta de productos financieros. Y que no efectuó un control sobre el perfil o idoneidad del cliente, vulnerando el art. 72 y ss. del Real Decreto 217/08 , y el hoy derogado, pero entonces vigente, Art. 5.3 del RD 629/93 que establecía que 'La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para facilitar su correcta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata'.

QUINTO.- Sobre el error en el consentimiento, y ausencia de información previa a la contratación. Perfil exigible del cliente.

A tenor del marco normativo expuesto, y de la abundante documentación presentada por ambas partes, de las alegaciones expuestas por las partes, y del desarrollo del plenario, procede acoger la tesis esgrimida por la parte demandada en base a lo siguiente:

1. En primer lugar, y en lo que se refiere a su perfil inversor, de la lectura de los documentos 5, 6 y 7 de la contestación, y de la pericial elaborada por el Sr. TERREU LACORT se desprende que los actores con el Banco de Santander había realizado antes del 2.007, las siguientes inversiones:

.en acciones Repsol por importe e 1.124,40 euros

.fondo de inversión Santander RF Convertibles por importe de 25.588,12 euros,

.fondo de inversión Santander Mixto Garantizado por importe de 27.045,54 euros

.fondo de inversión Santander Carteras Garantizado por importe de 6.000 euros

.fondo de inversión Santander Acciones Europeas por importe de 8.558,81 euros

.fondo de inversión Santander Mixto Renta Fija por importe de 66.000 euros

.fondo de inversión Santander Memoria por importe de 60.000 euros

.fondo de inversión BCH 5 B

.fondo de inversión Santander Ahorro diario

.fondo de inversión Santander Renta Fija

.fondo de inversión Santander Protección Activa por importe de 33.000 euros

.plan de pensiones Santander Futuro 2015 por importe de 18.129,27 euros

.plan de pensiones Santander Futuro 2030 por importe de 8.185,85 euros

.fondo de inversión Fondo Anticipa Moderado por importe de 22.287,45 euros

.fondo de inversión Santander Estrategia Inflación Plus por importe de 31.853,07 euros

Con un total invertido de 308.372,51 euros, además de la inversión objeto de este juicio. Estas inversiones, todas ellas con un cierto carácter especulativo, las gestionaban los propios actores. Ellos las suscribieron, gestionaron y administraron. Estos datos no reflejan un perfil de cliente profano en la materia, menos aún cuando se decide a realizar una nueva inversión por un importe algo superior a las hasta ahora realizadas, y tampoco de cliente conservador, pues ya habían destinado más de 300.000 euros, en productos no necesariamente de renta fija, sino especulativos como fondos de inversión y acciones, de indudable rentabilidad en una época en que no se había aún desencadenado la crisis económica. De este modo se pone de manifiesto una inexcusabilidad en el error invocado, requisito que dificulta la apreciación del vicio en el consentimiento ( STS 12/07/2002 ; 24/01/2003 ; 1/11/2004 ), porque sus conocimientos y experiencia les permitían conocer previsiblemente el alcance exacto de un producto que, por lo demás, no resulta excesivamente complejo.

2. En relación a esto último, el producto en sí no era complejo, para una persona con las características y experiencia inversora de los actores, al suponer un híbrido de renta fija (que le ha reportado en estos años una no despreciable cantidad en intereses) y aleatorio en función del éxito de la operación de OPA ya comentada y del devenir de la cotización de las acciones del Banco de Santander que no comienzan a descender abruptamente, como es un hecho notorio, hasta que en septiembre de 2.008 estalla la crisis de LehmanBrothers. Precisamente por ello no parece desacertada su calificación como producto de 'riesgo amarillo' (doc. 2 de la contestación) pues parte del producto es de una elevada renta fija que en condiciones de estabilidad del mercado como las que se daban en septiembre de 2.007 permitirían concebir una recuperación del principal al vencimiento, aunque fuese con la compensación de esos intereses y las posibles pérdidas de una suave caída en la cotización, además de que, dentro de ese carácter híbrido del producto, de no materializarse la OPA el producto sería de 'riesgo verde', porque se recuperaría toda la inversión, por lo que difícilmente podría calificarlo desde el inicio como de 'riesgo rojo'.

3. Acerca de la inexistente o insuficiente información facilitada. Con independencia de que fuera el Banco quien ofreciera el producto a los actores, consta, en el documento de compra (nº 8 de la demanda y 2 de la contestación) que se firma y acepta que 'el ordenante manifiesta haber recibido y leído, antes de la firma de esta orden, el Tríptico informativo de la Nota de Valores registrada por la CNMV en fecha 19 de septiembre de 2.007, así como que se le ha indicado que el Resumen y Folleto completo están a su disposición'. Además 'que conoce y entiende las características de los Valores Santander que suscribe, sus complejidades y riesgos' (...) 'que ha sido informado de la tarifa de comisiones y gastos aplicables a la operación'. El contenido del folleto y tríptico (doc. Nº 4 A y B de la contestación a la demanda) y las características del producto pueden ser comprensibles para un cliente formado e informado como lo era la actora. Por otra parte, el inversor al que se presume conocedor del folleto por así haberlo afirmado en el contrato, nunca ha negado que pudo haberse desprendido de los valores aunque fuese a condiciones de menor liquidez. Es más, el Banco reiteró la aclaración del funcionamiento del producto enviando una carta a los actores en octubre de 2007, noviembre de 2007, enero y noviembre de 2008 (doc. Nº 10, 22, 23 y 24 de la contestación), comunicando incluso el descenso de la cotización en septiembre de 2009 (doc. Nº 25 de la contestación a la demanda). Pese a ello, en enero de 2008, adquirieron Valores Santander en el mercado secundario, conocedora del producto previamente adquirido, y movida, por el interés de aprovechar las fluctuaciones de los Valores de los que era conocedora, al haber sido adquiridos por un importe inferior a un valor nominal, aprovechándose del descenso de la cotización de la acción. También aquí, el propio contenido de las órdenes de compra (doc. 2 B y C) indican que 'el cliente declara que ha sido informado por Banco Santander del riesgo que asume en la realización de esta operación....una vez realizado su propio análisis, decide formalizarla'. A mayor abundamiento, el testigo, Sr. Santos , gestor de clientes de Banco Santander, aclaró en juicio que explicó verbalmente a los actores las características del producto. Por otra parte, y pese a que la actora manifiesta que no sabía lo que había suscrito hasta que comenzó a recibir noticias en los medios sobre la realidad del producto, no consta que con anterioridad solicitara aclaraciones o precisiones respecto del producto adquirido. No solo no expresaron queja alguna, sino que además, tras saber que los Valores Santander cotizaban en bolsa y que su valor fluctuaba, decidieron suscribir más títulos en el mercado secundario, y además, han venido percibiendo los interese trimestrales, que la actora ha hecho suyos sin protesta y/o reserva alguna (doc. 3, 5, 16 y 17 contestación demanda).

SEXTO.- A la vista de todo ello, no se aprecia, los requisitos de excusabilidad en el error que permitiesen anular el contrato. Como indica la STS de 18/02/1994 , entre otras, 'La Sala en línea de principio y abordando el análisis del llamado error propio/vicio -a diferencia del obstativo- ó sobre la declaración negocial rubricado en citado Art. 1.266.1º CC y, que es el subsumido en el litigio, y el influjo de su inexcusabilidad que, de existir, habilite el axioma 'quierrant no consentirevidetur', invalidando el negocio en que aquél haya acontecido, expresa que con la mejor doctrina, debe afirmarse que según nuestra jurisprudencia para ser invalidante, el error padecido en la formación del contrato, además de ser esencial, ha de ser excusable requisito que el Código Civil no menciona expresamente y que se deduce de los llamados principios de autorresponsabilidad y de buena fe, este último consagrado hoy en el Art. 7 CC ; Es inexcusable el error (de la STS 4/01/1982 ), cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular; de acuerdo con los postulados del principio de buena fe, la diligencia ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, y no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante pues la función básica de requisito de la excusabilidad es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error, cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, trasladando entonces la protección a la otra parte contratante, que la merece por la confianza infundida por la declaración; y el problema no estriba en la admisión del requisito, que debe considerarse firmemente asentado, cuanto en elaborar los criterios que deben utilizarse para apreciar la excusabilidad del error: en términos generales -se continúa- la jurisprudencia utiliza el criterio de la imputabilidad del error a quien lo invoca y el de la diligencia que le era exigible, en la idea de que cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible y que la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas: así es exigible mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, (por ej., anticuarios en la STS 28 febrero 1974 o construcciones en la STS 18 abril 1978 ). La diligencia exigible es por el contrario, menor, cuando se trata de persona inexperta que entre en negociaciones con un experto ( STS 4 enero 1982 ) y siendo preciso por último para apreciar esa diligencia exigible apreciar si la otra parte coadyuvó con su conducta o no aunque no haya incurrido en dolo o culpa se concluye'.

Esto, puesto en relación con las ideas más arriba desarrolladas sobre la preparación suficiente de la actora en materia de inversiones y el grado de información relevante facilitada por el Banco, con entrega del folleto informativo, cartas aclaratorias del Banco, permiten concluir en la excusabilidad del error.

Pero tampoco un comportamiento negligente del Banco en la información previa y subsiguiente a la operación en aspectos esenciales del contrato que le hagan merecedor de un reproche generador de responsabilidad económica. Antes de la firma del contrato ya hemos analizado la presunción favorable a que dicha información, tanto verbal como escrita, tuvo lugar.

Por lo tanto, no hay negligencia o insuficiencia en la actuación de Banco Santander en el momento de la contratación porque cumple sobradamente con las exigencias de la legislación vigente de 1.988.

Atendiendo a lo anterior, no cabe estimar acreditado el error o el dolo del consentimiento invocado por falta de información, habiendo sido desvirtuada dicha pretensión mediante la prueba documental y testifical aportada de adverso, sin que sea posible entender insuficiente dicha documentación para comprender el contenido y alcance del producto adquirido, a tenor de los contratos bancarios concertados con anterioridad por la actora. Además, la parte actora no ha mostrado ningún tipo de recelo o desconfianza durante todo el periodo de vigencia del contrato, percibiendo los rendimientos que los valores le generaban y sin que discrepara, en modo alguno, de las informaciones que le remitía la entidad demandada, y, consecuentemente, debe inferirse que también recibió el resto de la información aportada como documental por la adversa, sin que optara por la venta anticipada de los productos.

Pero es que, en cualquier caso y aunque se admitiera a meros efectos hipotéticos o dialécticos que la información previa suministrada por la entidad a la actora fue insuficiente o incompleta, dicho error sería salvable a través de la mínima diligencia exigible al hombre medio, sobre todo si se tiene en cuenta el conocimiento de los diferentes productos que tenía contratados la actora en la misma entidad bancaria, circunstancia que permite inferir que conocía parcialmente el mundo financiero, tomando decisiones en función de su productividad, y que desde su contratación hasta el 2012 (doc. 7 demanda), no se formulo queja alguna. Es más, el Banco reiteró la aclaración del funcionamiento del producto enviando una carta a los actores en octubre de 2007 y noviembre de 2007, enero y noviembre de 2008 (doc. Nº 10, 22, 23 y 24 de la contestación), comunicando incluso el descenso de la cotización en septiembre de 2009 (doc. Nº 25 de la contestación a la demanda). Concluyendo, no cabe estimar la pretensión de falta de información ni la vulneración del perfil de cliente.

Por razón de lo expuesto, procede la íntegra desestimación de la demanda, sin entrar a valorar el resto de los pedimentos instados.

SÉPTIMO.- Costas

Dada la complejidad en su resolución, se acuerda la no imposición de costas a ninguno de los litigantes.

Vistos los artículos citados y demás de genera! y pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBO DESESTIMAR y DESESTIMO TOTALMENTEla demanda interpuesta por D. Luis Alberto y Dª Cristina , quienes comparecen representados por la Procuradora Dª ª Mª JOSE MAUREL BOIRA, y asistido por el Letrado D. ANDRÉS FUNES MONGE, contra BANCO SANTANDER S.A. (BBVA) quien comparece representado por el Procurador D. MARIANO LAGUARTA RECAJ, y asistido por el Letrado D. ALEJANDRO FERRERES COMELLA, y DEBO ABSOLVERa dicha demandada de las pretensiones seguidas en su contra sin imposición de costas.

Líbrese testimonio de la presente resolución para su unión a los autos principales, llevándose el original al Libro de Sentencias de este Juzgado.

Notifíquese y adviértase que contra esta resolución cabe recurso de apelación dentro de los veinte días siguientes a su notificación en las condiciones previstas en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial según redacción dada por la LO 1/2009 de 3 de noviembre.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente de alguno de los anteriores.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANESTO, en la cuenta de este expediente 1984 0000 04 0215 13 indicando, en el campo 'concepto' la indicación 'Recurso' seguida del código '02 Civil-Apelación'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir, tras la cuenta referida, separados por un espacio la indicación 'recurso' seguida del código '02 Civil-Apelación'.

En el caso de que deba realizar otros pagos en la misma cuenta, deberá verificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando, en este caso, en el campo observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato DD/MM/AAAA.

Así por esta mi Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos de donde dimana, lo pronuncio, mando y firmo.

LA MAGISTRADA-JUEZ

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sra. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.