Sentencia Civil Nº 180/2007, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 61/2007 de 10 de Abril de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION 5ª

Presidente: Don Carlos Ercilla Labarta

Magistrados: Don Angel Sanabria Parejo y Don Ramón Romero Navarro

Juzgado de Primera Instancia núm 1 de Ubrique

Asunto núm 606/2005

Rollo de apelación núm 61 / 2007

S E N T E N C I A Nº 180/2007

En Cádiz a diez de abril de dos mil siete.-

Visto por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados del margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de divorcio seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por Concepción que no se ha personado en esta alzada y en el que es parte recurrida el Ministerio Fiscal y Cristobal que tampoco se ha personado en esta alzada.

Ha sido ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Ramón Romero Navarro, que expresa el parecer de esta Sala y en base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Sr. Juez de Primera Instancia núm 1 de Ubrique con fecha 11 de octubre de 2006 dictó sentencia en los presentes autos, cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: "Estimar la demanda interpuesta por la Procurador Dª Dolores Godoy Galvez, en nombre y representación de Dª Concepción y asistida por el Letrado D. Diego Arenas Gómez contra D. Cristobal , que fue declarada en rebeldía procesal, con la interevención del Ministerio Fiscal y decretar la disolución por divorcio del matrimonio celebrado entre Dª Concepción y D. Cristobal el día veintinueve de octubre de mil novecientos ochenta y nueve en Ubrique (Cádiz) y la fijación de las siguientes medidas definitivas:

1º.- La atribución de la guuarda y custodia de los hijos menores, Sara y Fernando, a la madre, ejerciendo conjuntamente ambos progenitores la patria potestad.

2º. Cómo régimen de visitas, el padre podrá tener en su compañía a los hijos menores los fines de semana alternos desde las 19 horas del Sábado a las 20 horas del domingo, y la mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano de modo alternativo, un año la primera mitad y otro año la segunda y así sucesivamente.

3º. Como pensión alimenticia a favor de los menores, el demandado deberá contribuir en la suma de 406,42 euros mensuales que deberán ser satisfechos en los cinco primeros días de cada mes mediante ingreso en la cuenta de ahorro que oportunamente se notificará al demandado. La referida pensión será revisada e incrementada anualmente conforme al I.P.C. que publique el Instituto Nacional de Estadística u órgano que lo sustituya igualmente éste, y sin perjuicio de la contribución anterior, vendrá obligado a satisfacer la mitad de los gastos extraordinarios que pudieran ocasionar los menores (gastos médicos, libros escolares, etc...).

4º. Se atribuye el uso y disfrute del domicilio conyugal, sito en la calle DIRECCION000 , bloque NUM000 - NUM001 de Ubrique (Cádiz), a la actora y a los hijos menores habidos en el matrimonio.

No se hace especial pronunciamiento sobre la imposición de las costas procesales.".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte apelante se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación por entender lesiva para sus intereses la resolución de instancia. Admitido que lo fue en ambos efectos, y formalizado alegando los motivos de disentimiento con la sentencia, se dio traslado del escrito de formalización a la parte contraria por plazo de diez días a fin de que pudieran oponerse al recurso o impugnar la resolución. Transcurrido dicho término se elevaron a esta Audiencia los autos originales con los escritos presentados.-

TERCERO.- Recibidos los autos, formado el rollo correspondiente para sustanciar la apelación, turnada que fue la ponencia, transcurrido el término de emplazamiento y no habiéndose propuesto prueba en el escrito de interposición, quedaron los autos conclusos para dictar resolución dentro del término legal, luego de señalarse día para la deliberación y votación.-

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación se ciñe única y exclusivamente en la aplicación a la pensión de alimentos del porcentaje correspondiente a la aplicación del IPC ya que desde que se formalizó la demanda el 13 de diciembre de 2005, momento en el que se pedían 406'42 euros mensuales, hasta la celebración de la vista y sentencia en primera instancia 11 de octubre de 2006 , ha transcurrido casi un año, por lo que en el acto de la vista por la defensa de la apelante se interesó se aplicara la actualización del IPC sobre la cantidad pedida inicialmente. La resolución de instancia para el rechazo de dicho extremo señala que la parte demandante no determinó ni probó el porcentaje del IPC.

Al respecto ha de señalarse que si bien no le falta razón a la resolución recurrida, también lo es que el demandado, en el interrogatorio formulado, a preguntas del letrado de la apelante, vino a reconocer, sin poner reparo alguno, que esa era la cantidad que debía pagar con la actualización, por lo que esa indeterminación y falta de prueba ha venido a ser suplida por la única prueba desarrollada en el acto de la vista.

SEGUNDO.- Que al revocarse parcialmente la sentencia dictada en primera instancia no procede hacer especial imposición de las costas de esta alzada a tenor de los artículos 398 y 394 de la Lec

Vistos los arts citados y demás de general y pertinente aplicación, por cuanto antecede EN NOMBRE DE S.M. EL REY pronunciamos el siguiente

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por Concepción contra la sentencia dictada por el Sr. Juez de Primera Instancia núm 1 de Ubrique en el juicio de referencia, DEBEMOS REVOCAR y REVOCAMOS PARCIALMENTE DICHA RESOLUCIÓN en el particular relativo a la cantidad a satisfacer el obligado en concepto de pensión de alimentos que se establece en la cuantía de 421,06 euros en lugar de la cantidad inicialmente fijada, CONFIRMANDO EL RESTO DE PRONUNCIAMIENTOS y sin imposición de costas.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.-

Así por esta nuestra sentencia , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

E./