Sentencia CIVIL Nº 180/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 462/2015 de 30 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

Sección CATORCE

Rollo Núm. 462/15

JPI Núm. TRES de Mataró

Autos Núm. 1441/13 de Juicio Ordinario

Ilmos. Sres.

Presidente:

Agustín VIGO MORANCHO

Magistrados:

Ramón VIDAL CAROU

Esteve HOSTA SOLDEVILA

S E N T E N C I A Núm. 180/2017

En la ciudad de Barcelona, a treinta de marzo de dos mil diecisiete

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Catorce de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Núm. TRES de Mataró, a instancias de Natalia y Pascual contraCATALUNYA BANC, S.A., los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 1 de diciembre de 2014 por la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'Que estimando la demanda interpuesta por Pascual y Natalia contra Catalunya Banc, S.A. debo declarar y declaro la nulidad de las órdenes de compra de la deuda subordinada, por concurrencia de error en el consentimiento y la nulidad consiguiente de la venta de las acciones de Catalunya Banc, S.A.; condenando a Catalunya Banc, S.A. a proceder a la restitución íntegra del capital invertido de 105.000 euros, recibido como precio por la contratación de las acciones subordinadas, con más los intereses legales devengados por esta cantidad desde la fecha de suscripción de las órdenes de compra hasta el día de la venta (26 de junio de 2013), y más los intereses legales devengados de la cantidad de 23.542,99 euros desde el día de la venta, cantidades que se minoraran con los intereses recibidos trimestralmente por el actor, más los intereses correspondientes, así como con deducción de lo obtenido con la venta al FGD (81.457,01 euros) con sus intereses, debiendo llevarse a cabo la determinación de la cantidad resultante en ejecución de sentencia. Todo ello, con expresa imposición a la parte demandada Catalunya Banc, S.A. de las costas causadas en el procedimiento.'

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; Y elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, se señaló para votación y fallo el día 2 de marzo de 2017.

TERCERO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Ramón VIDAL CAROU.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes y objeto del recurso.

Por la parte demandante antes reseñada se presentó demanda para interesar la nulidad de las órdenes de compra de Obligaciones Subordinadas suscritas los días 26 de noviembre de 2008 y 25 de marzo de 2009 alegando para ello un error en el consentimiento prestado pues, a iniciativa del banco, contrataron dichos títulos creyendo que era un producto con buena rentabilidad pero completamente seguro y que no ponía en riesgo sus ahorros, quejándose de la insuficiente información que les fue proporcionada.

La sentencia de primera instancia, tras exponer la naturaleza compleja de este producto financiero y sus principales características, rechazó que la acción estuviera caducada y estimó en su integridad la demanda presentada pues la entidad demandada había incumplido sus obligaciones informativas a la hora de comercializar el producto, sin considerar que la posterior venta al Fondo de Garantía de Depósitos de las acciones recibidas en canje por los títulos supusiera una confirmación tácita del contrato viciado por el error.

La anterior sentencia es recurrida en apelación por la entidad financiera demandada alegando al no estar conforme con (i) la caducidad de la acción; (ii) la existencia de actos contradictorios de la demandante con la acción ejercitada; y (iii) la acreditación del vicio y la prueba de la información facilitada.

SEGUNDO. Las Obligaciones de Deuda Subordinada

Las Obligaciones de 'Deuda Subordinada' objeto de este procedimiento corresponden unas a la 'SEPTIMA Emisión' (50 títulos) y otras a la 'OCTAVA Emisión' (60 títulos) que, con el informe favorable del Banco de España y al amparo de la normativa entonces vigente, realizó la CAIXA DE CATALUNYA entre el 22 de noviembre de 2004 y el 18 de febrero de 2005 (SEPTIMA Emisión) y entre el 29 de Octubre de 2008 y el 17 de Diciembre de 2008 (OCTAVA Emisión). Los primeros títulos tenían un valor nominal de 500 euros, rendían un cupón trimestral a un interés fijo del 7% el primer año y uno variable referenciado al 'Euribor 3 Meses' más un diferencial de 2 puntos porcentuales los restantes años, y estaba prevista su amortización a la par para el 18 de diciembre de 2018. Y los segundos, un nominal de 1.500 euros, rendían un cupón mensual de un interés fijo creciente, del 3,50% en el primer periodo y del 5,25% en el último, y estaba prevista su amortización a la par para el 20 de febrero de 2020.

Y antes de abordar los motivos de impugnación planteados por la parte recurrente, conviene recordar que la deuda subordinada son 'títulos valores de renta fija con rendimiento explícito, emitidos normalmente por entidades de crédito, que ofrecen una rentabilidad mayor que otros activos de deuda. Sin embargo, esta mayor rentabilidad se logra a cambio de perder capacidad de cobro en caso de insolvencia o de extinción y posterior liquidación de la sociedad, ya que está subordinado el pago en orden de prelación en relación con los acreedores ordinarios (...). A diferencia de las participaciones preferentes, que como veremos, suelen ser perpetuas, la deuda subordinada suele tener fecha de vencimiento. El capital en ningún caso está garantizado y estos bonos no están protegidos por el Fondo de Garantía de Depósitos.' ( STS núm. 102/16 de 25 de febrero )

Y tampoco puede dejarse de recordar que las Obligaciones Subordinadas, como también las Participaciones Preferentes, están considerados por el Banco de España (BdE) como 'instrumentos híbridos de capital' por cuanto computan como recursos propios en los balances de las entidades que los emiten y plantean una similar problemática: son productos de inversión que no se consideran aptos para los inversores minoristas por la complejidad de su funcionamiento y los altos riesgos que su contratación comporta.

Pues bien, tras esta breve introducción, lo que nos interesa ahora es poner de manifiesto dos circunstancias de especial relevancia para el debate de autos. La primera, quela 'deuda subordinada' es un producto de inversión, expresamente incluido en el ámbito de aplicación de Ley de Mercado de Valores ( art. 2.1.c de la Ley de Mercado de Valores vigente al tiempo de su suscripción), que puede además calificarse de 'complejo' ( art. 79.bis.8.a de la LMV, a sensu contrario) y, por consiguiente, sujeto a dicha norma y a las demás que puedan dictarse en su desarrollo.

Y la segunda, que todos los títulos que son objeto de este procedimiento fueron adquiridos cuando ya se encontraba en vigor la llamada normativa MiFID, en alusión a laDirectiva 2004/39/CE relativa a los Mercados de Instrumentos Financieros ('Markets in Financial Instruments Directive' o simplemente MiFID)la cual había sido traspuesta a nuestro Derecho por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, con entrada en vigor al día siguiente de su publicación (BOE de 20/12/2007). En consecuencia, el demandante tiene la consideración de'inversor minorista'y no se le puede presumir la experiencia, conocimientos y cualificación necesarias para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos (art. 78.bis.2 a sensu contrario), de ahí que siendo merecedores del más alto nivel de protección que dispensa la Ley, se imponen a las entidades que prestan servicios de inversión toda una serie de obligaciones informativas, en especial las del art. 79.bis LMV que, resumidamente, descansan en la idea de mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes y proporcionarles, de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros que ofertan de modo que puedan comprender su naturaleza y riesgos y tomar sus decisiones de inversión con conocimiento de causa, habiendo destacado el propio Tribunal Supremo queesta normativa impone a las empresas que operan en este mercado un estándar muy alto en el deber de información a sus clientes( STS de 13/11/2015 ) y que esta obligación de información es unaobligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante» ( STS del 17 de noviembre de 2015 y las que en ella se citan).

TERCERO. -Caducidad de la acción

Tras precisar la recurrente que las Obligaciones de Deuda Subordinada son títulos valores y que la sentencia parece confundir el negocio jurídico celebrado con el objeto de dicho negocio pues la acción de nulidad ejercitada se proyecta no sobre los títulos propiamente dichos (las participaciones preferentes) sino sobre el negocio jurídico que posibilitó su adquisición (la orden de compra), entiende la recurrente que la acción de nulidad relativa o anulabilidad ejercitada se encontraba caducada al tiempo de presentarse la demanda el día 23 de octubre de 2013 por cuanto ya se había completad el plazo de cuatro años señalado para su ejercicio por el art. 1.301 Cci pues el mismo debía contarse desde la suscripción de las órdenes de compra que, recuérdese, tuvo lugar los días 26 de noviembre de 2008 y 25 de marzo de 2009 fue .

La sentencia de primera instancia vino en aplicar al contrato de autos la doctrina jurisprudencial elaborada para los llamados contrato de 'tracto sucesivo' en donde el plazo para ejercitar la acción no comienza a computar hasta que se agotan las obligaciones que por razón del contrato asumen las partes, agotamiento que lógicamente tiene lugar mucho tiempo después de su celebración.

Ciertamente la compraventa es el contrato de tracto único por antonomasia y la aplicación de la referida doctrina puede resultar un tanto forzada pues parece confundir, como bien explica la recurrente, lo que es el objeto del contrato (títulos valores) con el negocio jurídico celebrado (compraventa). Sin embargo, la conocida STS del Pleno núm. 769/2014 de 12 de enero de 2015 ha venido a solventar toda esta problemática al señalar que el contrato no se consuma 'hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción.'

En efecto, en esta sentencia el Tribunal Supremo considera 'que no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.'Yestablece como doctrina jurisprudencial que 'en las relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.'

Pues bien, la anterior doctrina sirva como mejor argumento para confirmar la resolución apelada en este punto pues de la información fiscal aportada por la propia recurrente (doc. 11) resulta que los últimos rendimientos cobrados por la actora por estos títulos son del año 2012 y, consecuentemente, no es hasta ese año que el inversor puede tener un cabal conocimiento de los verdaderos riesgos del producto contratado. Más concretamente dicha fecha puede situarse en el día 23 de marzo de 2012 pues es cuando CATALUNYA BANC hace pública su decisión de suspender el pago de cupones y intereses de sus producto híbridos mediante una comunicación de 'Hecho Relevante' a la CNMV, de conformidad con el artículo 82 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores .

CUARTO.- Actos contradictorios

Bajo esta rúbrica lo que quiere poner de manifiesto la recurrente es que los demandantes ya no poseen la cosa o el objeto del contrato cuya nulidad interesan, es decir, que al vender sus acciones al Fondo de Garantía de Depósitos, ya no es posible la restitución recíproca de las cosas que hubiesen sido materia de contrato que dispone el art. 1.303 Cci. Y destaca que si bien el canje de las participaciones preferentes por acciones vino impuesto por el Gobierno para ambas partes, la posterior venta de estas últimas al Fondo de Garantía de Depósitos (FGD) fue una decisión libre y voluntaria de la parte demandante, que también podía haber optado por mantenerlas en su poder, y dicha decisión de venta significa la plena confirmación [tácita] del contrato conforme a los art. 1.309 y 1.311 Cci y la subsiguiente extinción de la acción

Para la mejor comprensión del presente motivo de impugnación conviene recordar que la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB), siguiendo las medidas indicadas por la Comisión Europea para prestar asistencia financiera a España en la reestructuración y recapitalización del sector bancario, dictó la Resolución de 7 de junio de 2013 que acordaba implementar acciones de gestión de los instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada que se tradujeron en la amortización anticipada de todas las participaciones preferentes emitidas por CAIXA CATALUNYA y la reinversión obligatoria en acciones de la nueva entidad (CATALUNYA BANC SA), y que el legislador reformóex profesola normativa reguladora del Fondo de Garantía de Depósitos (FGD) para posibilitar que pudiera, en beneficio de todo el sistema, adquirir acciones ordinarias no admitidas a negociación en un mercado regulado, como era el caso de las nuevas acciones de CATALUNYA BANC SAU

El motivo no puede prosperar.

Este Tribunal, en línea con el sentir mayoritario en la doctrina de las audiencias, no puede compartir la tesis de la purificación del contrato que defiende la recurrente pues la venta al FGD de las acciones recibidas en canje no puede ser considerada una señal o signo inequívoco de confirmación tácita del contrato previamente celebrado. [vide más extensamente la postura de este Tribunal en nuestros rollos núm. 201/15 (F.J. Quinto); núm. 100/15 (F.J. Quinto) o núm. 54/2015 (F.J. Sexto)].

Y la reciente STS núm. 734/2016 de 20 de diciembre extiende a los productos híbridos la doctrina ya elaborada previamente para los contratos de permuta financiera conforme 'ni la percepción de liquidaciones positivas, ni los pagos de saldos negativos, ni la cancelación anticipada del contrato, ni incluso el encadenamiento de diversos contratos, deben ser necesariamente considerados actos convalidantes del negocio genéticamente viciado por error en el consentimiento, ya que, en las condiciones en que se realizaron, no constituyen actos inequívocos de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria.

Existiendo error excusable e invalidante del contrato, no puede considerarse que los recurrentes hubiesen subsanado dicho vicio del consentimiento mediante la confirmación del negocio con sus propios actos, por la simple razón de que un acto propio vinculante del que derive un actuar posterior incompatible, requiere un pleno conocimiento de causa a la hora de fijar una situación jurídica, que aquí no concurre, ya que el conocimiento íntegro del riesgo asumido se adquiere cuando las liquidaciones devienen negativas y se informa del concreto importe de la cancelación de los contratos.'

QUINTO.- Acreditación vicio y prueba de la información

La parte recurrente cuestiona la existencia del vicio alegado o, para ser más precisos, su acreditación pues aun cuando reconoce que corresponde a las entidades de crédito demostrar haber facilitado al cliente la información necesaria del producto contratado, dicha carga debe ponerse en relación a las concretas circunstancias del caso, y discrepa con la conclusión a la que llega la sentencia apelada de no haber acreditado cual fue la información proporcionada a los inversores pues a la vista de la prueba practicada considera que 'la actora conocía perfectamente lo que adquiría cuando suscribía las órdenes de compra'. Y tras señalar que no puede desconocerse que la parte contraria poseyó en propiedad dichos títulos durante años y que vino cobrando los rendimientos generados, y que sus características estaban registradas y publicadas en la CNMV, entiende que debía estarse a la doctrina contenida en la STS núm. 49/2013 de 12 de febrero conforme la voluntad se presume libre, consciente y espontáneamente manifestada, representando una presunción 'iuris tantum' de la validez del contrato que únicamente puede destruirse mediante la correspondiente prueba cuya carga incumbe a quien sostiene lo contrario.

Sin embargo -y comenzando por esta última cuestión- conviene recordar que la referida presunción de validez del consentimiento prestado no puede entrar en juego cuando, corno ocurre en autos, nos encontrarnos con específicos deberes de información que la Ley pone a carga de las sociedades que, como la recurrente, prestan servicios de inversión pues corresponde a estas últimas acreditar su cumplimiento.

Y en cuanto a la información proporcionada a los inversores demandantes sorprende que la recurrente, al margen de consideraciones genéricas, no haga un análisis crítico de la prueba practicada y obvie que la sentencia se hacía eco de como la testifical de sus propios empleados (Agustín Trinidad) había puesto de manifiesto que estos productos se ofrecían a todos los clientes, con independencia de su perfil inversor, por cuanto los consideraban seguros y por tal razón no se les informaba de que había un riesgo de pérdida de capital.

En resumidas cuentas, que encontrándonos ante la contratación de un producto financiero complejo por parte de un inversor minorista, que no acredita especiales conocimientos en materia económica ni experiencia inversora en el mismo, en la que tampoco consta que documental ni verbalmente se le hubiera proporcionado, de forma comprensible, una información adecuada sobre la naturaleza del producto y de los riesgos asociados al mismo, la única conclusión posible que se obtiene es que el consentimiento prestado se encontraba viciado por el error cuando aquel suscribe las obligaciones de deuda subordinada de autos, error que, además de esencial, debe considerarse excusable pues es doctrina jurisprudencial reiterada que el deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de 'esa información y la entidad financiera obligada a suministrársela de forma comprensible, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, resulta excusable para el cliente ( SSTS de 20 de febrero de 204 y 14 de julio de 2014 ).

SEXTO.- Costas y depósito para recurrir.

En cuanto a las costas de esta apelación, la desestimación del recurso presentado determina su imposición a la parte recurrente ( art. 398.2 LECi), con pérdida, para el caso de haberse constituido, del depósito legalmente exigido para recurrir de acuerdo con el apartado noveno de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ tras su reforma por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial

Fallo

Que, con desestimación del recurso de apelación presentado por CATALUNYA BANC, este Tribunal acuerda:

1º) Confirmar en su integridad la sentencia de 1 de diciembre de 2014 dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número TRES de Mataró .

2º) Imponer las costas de esta apelación a la parte recurrente con pérdida, en su caso, del depósito constituido para recurrir

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales (art. 469 a 477 y Disp. Final 16ª de la LECi), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los Magistrados integrantes de este Tribunal arriba indicados.

Publicación.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.