Sentencia Civil Nº 181/2011, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 1226/2010 de 02 de Marzo de 2011

Encabezamiento

ROLLO Nº 1226/10

SECCIÓN 10ª

SENTENCIA Nº 181/11

SECCIÓN DECIMA:

Ilustrísimos Sres .:

Presidente,

D. José Enrique de Motta García España

Magistrados:

Dña. Mª Pilar Manzana Laguarda

D. Carlos Esparza Olcina

En Valencia a, 2 de marzo de 2011.

Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial, en grado de apelación, los autos de modificación de medidas nº 484/10, seguidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 24 de Valencia, entre partes, de una como demandante-apelada, Dña. Antonia , representada por el Procurador Dña. Rosa Correcher Pardo, y de otra como demandado-apelante, D. Ezequiel , representado por el Procurador Dña. Beatriz Llorente Sánchez, y siendo parte el Ministerio Fiscal.

Es ponente la Iltma. Sra. Magistrada . Doña Mª Pilar Manzana Laguarda.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez de Primera Instancia nº 24 de Valencia, en fecha 05.10.10, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:

"FALLO: Que estimando la demanda de modificación de medidas planteada por Dña. Antonia contra D. Ezequiel debo declarar y declaro la modificación de las medidas vigentes acordadas en sentencia de divorcio de fecha 22-4-2008 y debo acordar y acuerdo la adopción de las siguientes medidas definitivas:

1ª.- La atribución de la guarda y custodia de los hijos menores del matrimonio, a su madre, pero ejerciendo conjuntamente ambos progenitores la patria potestad (responsabilidad parental) sobre los mismos.

2ª.- D. Ezequiel podrá estar en la compañía de sus hijos menores de edad en la forma que concierte con la demandante, y en la coyuntura del desacuerdo y bajo criterios de flexibilidad, y en caso de desacuerdo, se fijan como visitas ,los fines de semana alternos, uniéndose a éstos los días "puente", tras la salida escolar, los viernes del menor, hasta las 20 horas del domingo, y una tarde intersemanal, tras la salida escolar con pernocta, siendo éstas la de los Miércoles, reintegrando el progenitor el jueves mañana a sus hijos. Así, como la mitad de las vacaciones escolares, eligiendo dichos periodos, en caso de desacuerdo, el progenitor, en los años pares y la progenitora, en los impares

3ª.- Se atribuye el uso de la vivienda familiar, sito en Valencia, así como su mobiliario y ajuar doméstico a la Sra. Ezequiel , que convivirá en el mismo con sus hijos menores de edad.

4º.- D. Ezequiel contribuirá como prestación por alimentos por sus hijos , abonando a la esposa, por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes, la cantidad mensual de 300 euros para cada uno de ellos, cuya suma pecuniaria será anualmente actualizada según la variación que experimente en relación con el I.P.C

5º.- Como gastos extraordinarios de los menores, los progenitores, abonarán la mitad de los gastos extraordinarios que devengue sus hijos menores, tales como operaciones quirúrgicas, prótesis, largas enfermedades, etc., siempre que se acrediten suficientemente, sean consultados previamente o sean autorizados por el Juzgado en el caso de discrepancia entre los padres; entre éstos se encuentran los de actividades extraordinarias a las que asistan los menores.

Todo ello sin hacer una especial condena en las costas de este procedimiento."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de D. Ezequiel se interpuso recurso de apelación, verificándose los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia. Tras lo cual se elevaron los autos a esta Sala previo emplazamiento de las partes y personadas ante esta Secretaria, se formó el oportuno rollo, señalándose el día de hoy para la deliberación, votación y fallo del recurso, habida cuenta de no haberse práctica prueba ni considerado necesaria la celebración de vista.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte recurrente que representa los intereses de Ezequiel , se impugna la sentencia de instancia en cuanto ha estimado la pretensión de modificación de las medidas acordadas en la sentencia convenida de divorcio de fecha 22 de abril de 2008 . Y en consecuencia, ha estimado pasar de la custodia compartida de ambos progenitores a la exclusiva de la madre respecto a sus hijos German y Miguel, nacidos, respectivamente, el 19 de septiembre de 1.995 y 17 de mayo de 2002.

Fundamenta el recurrente su recurso en una errada valoración de la prueba practicada y correlativa infracción de los artículos 90 y siguientes del C.Civil en la medida en que no ha existido una modificación esencial de las circunstancias existentes al tiempo de dictarse ambas sentencias. Subsidiariamente y para el caso de no aceptarse su petición principal consistente en mantener la sentencia de divorcio, impugna la cuantía de la pensión alimenticia a su cargo fijada en 300 euros por cada uno de sus hijos, solicitando se suspenda dicha obligación en tanto en cuanto permanece en desempleo o se fije en la suma de cien euros por cada uno de sus hijos.

SEGUNDO.- Para la resolución del motivo del recurso , centrado en la custodia de sus hijos, debe previamente partirse del principio básico reconocido en el art. 39 de la Constitución Española, en la Declaración de los Derechos del Niño proclamada por la Asamblea General Naciones Unidas de 20-11-89 ratificada por España (BOE 31-12-90), en numerosos preceptos recogidos a lo largo del articulado del Código Civil, y en la Ley Orgánica 1/96 de 15 de enero de Protección jurídica del menor , de la necesaria protección del derecho del que son titulares los menores a su propio desarrollo, educación y formación, lo que se traduce en la materia que nos ocupa, en sede de relaciones paterno filiales, en que el conflicto surgido acerca de todo lo relativo a su guarda y custodia deba resolverse por prescripción legal, jurisprudencial y justas razones, atendiendo primordialmente al beneficio e interés del menor.

Se denuncia por el recurrente infracción de ley por inaplicación del art. 90 y de los principios jurisprudenciales que exigen una modificación sustancial. Más en la determinación de la custodia de los hijos no se ha infringido principio alguno pues los principios propios de proceso civil, dispositivo y de congruencia, quiebran en sede de relaciones paterno filiales donde el principio es sustituido por el de oficio o inquisitivo producto del ius cogens. Así lo ha venido estableciendo tanto el Tribunal Supremo como el Tribunal Constitucional , según los cuales las medidas tuitivas relativas a los hijos del matrimonio, custodia, pensión de alimentos, atribución de la vivienda familiar, y ejercicio de la patria potestad, deberán ser resueltas por el Juez aún cuando las partes no se lo hubieran solicitado por tratarse de elementos de ius cogens derivados de la especial naturaleza del derecho de familia ( STS de 2 de diciembre de 1.987 , STC 120/84 de 10 de diciembre , ATC de 29 de enero de 1987 ...) . Si eso es así a mayor abundamiento ocurrirá cuando se trate de aplicar las reglas del art. 90 del C.Civil pues con independencia del poco tiempo transcurrido desde que se conviniera la sentencia de divorcio, lo cierto es que nunca se llevó a cabo la custodia compartida de Ezequiel , limitándose a compartir la de Miguel, lo que de sí ya es una modificación sustancial con respecto a lo acordado por ambos cónyuges como mejor para sus hijos. Pero es que además la situación de enfrentamiento de los cónyuges, y el contenido del informe sicosocial obrante al folio 121 de las actuaciones es cuanto menos revelador de que la custodia por el interés de los hijos debe pasar por el establecimiento de la custodia materna.

TERCERO.- En cuanto al segundo de los motivos se trata del importe de la pensión alimenticia establecida a favor de sus hijos en la suma de 300 euros por cada uno de ellos. Aún cuando resulta cierta la denunciada incongruencia de pretender como principal volver a lo acordado y , por tanto, abonar 400 euros, y sólo subsidiariamente solicitar su reducción a cien euros por cada uno de sus hijos, lo cierto es que en autos apenas hay prueba alguna acerca de los ingresos que obtiene el recurrente. Más al contrario por constar sólo consta su situación de búsqueda de empleo, por estar apuntado en el Server y, la renovación de éste en octubre pasado, la baja de autónomos y el amplio historial laboral, salvo en la actualidad, donde ya refirió el desempleo al equipo sicosocial un año desde una año antes de su evaluación. En todo caso esa situación parece haberse visto agravada por el desahucio de la vivienda que tenía arrendada, como reconoce la esposa en su oposición a la apelación y el marchar a un parking donde ocupa una caravana.

Teniendo esos solos datos pero su juventud y amplia experiencia laboral es de suponer que en breve obtenga ingresos regulares de los que hoy, al parecer carece y si conforme al art. 146 , la cuantía de los alimentos debe ser proporcional al caudal de quien los da y a las necesidades de quien lo recibe, lo que conforme al art. 147.CC produce la consecuencia de su variabilidad condicionada por las variaciones que pueden experimentar esos parámetros, parece obvio que debe reducirse el importe establecido en la sentencia de instancia.

CUARTO.- La estimación si quiera sea parcial del recurso conlleva la no imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey

Ha decidido:

Primero .- Estimar, parcialmente, el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Ezequiel .

Segundo .- Confirmar íntegramente la sentencia de instancia salvo en el particular relativo al importe de los alimentos que se reduce a la suma de doscientos euros por cada uno de sus dos hijos.

Tercero.- No hacer imposición de las costas de esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.