Sentencia Civil Nº 181/2011, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 48/2011 de 16 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 4ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ªplanta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016665

Fax: 94-4016992

N.I.G. 48.06.2-09/006590

A.mod.med.def.L2 48/11

O.Judicial Origen: UPAD 1ª Inst.e Instr.nº2 (Getxo)

Autos de Mod.med.defin.L2 46/10

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Recurrente: Raimundo

Procurador/a: ISABEL LOPEZ-LINARES ARECHEDERRA

Recurrido: Erica

Procurador/a: PAULA MARTINEZ DE PANCORBO SANCHEZ

SENTENCIA Nº 181/11

ILMOS. SRES.

D. FERNANDO VALDÉS SOLÍS CECCHINI

Dña. ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA

Dña. REYES CASTRESANA GARCÍA

En Bilbao, a dieciséis de marzo de dos mil once

Vistos en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de Bilbao, Sección Cuarta, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba indicados, los presentes autos de modificación de medidas nº 46/10 , procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Getxo, y seguidos entre partes: Como apelante, el demandante, D. Raimundo , representado por la procuradora Sra. Isabel López-Linares Arechederra y defendida por el letrado Sr. Juan José Madariaga Lauzurica, y, como apelada, la demandada, que se opone al recurso de apelación, D.ª Erica , representada por la procuradora Sra. Paula Martínez de Pancorbo Sánchez y defendida porel letrado Sr. Juan Antonio Petuya Herreros; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 28 de junio de 2010 .

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia de instancia de fecha 28 de junio de 2010 es de tenor literal siguiente:

"FALLO: QUE ESTIMANDO COMO ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Raimundo contra la demandada Dª Erica , DEBO ACORDAR Y ACUERDO mantener las medidas dictadas en Sentencia de divorcio dictada por este Juzgado con fecha de 10 de diciembre de 2004 , en autos de divorcio de mutuo acuerdo 353/04 en sus mismos términos, a excepcion de la relativa a la pensión de alimentos en favor del hijo mayor de edad, Cesar , la cual se declara extinguida; sin hacer pronunciamiento en materia de costas."

SEGUNDO .- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de la demandante se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 48/11 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO .- Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para votación y fallo.

CUARTO .- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA .

Fundamentos

PRIMERO .- El demandante D. Raimundo ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia dictada en la primera instancia, que estimó parcialmente la demanda de modificación de medidas definitivas de proceso matrimonial, promovida contra Dña. Erica , manteniendo las medidas dictadas en la sentencia de divorcio de 10 de diciembre de 2.004 , que aprueba las adoptadas en convenio regulador de 21 de febrero de 2.003, que establece en concepto de alimentos para los dos hijos del matrimonio ( Cesar y Maitane) la cantidad de 781,31 euros con actualización anual según el IPC y el pago de todos los gastos que generen sus hijos en concepto de gastos escolares ordinarios y extraordinarios de carácter sanitario y/o escolar por mutuo acuerdo o ejecución de sentencia, a excepción de la pensión de alimentos en favor del hijo mayor de edad D. Cesar , la cual se declara extinguida, y, por tanto, mantiene la pensión de alimentos respecto de la otra hija Maitane.

La parte apelante interesa que se establezca una pensión de alimentos a favor de la hija Maitane y a su cargo de 200 euros mensuales actualizables anualmente conforme a las variaciones del IPC, y que ambos progenitores abonen los gastos extraordinarios en igual proporción del 50%, eliminando las obligaciones adicionales de pago exclusivo del padre relativas a gastos escolares y gastos extraordinarios, alegando que se ha incurrido en error en la interpretación y valoración de las pruebas por la Magistrada de Instancia, y en síntesis, insiste en que de lo actuado y probado puede concluirse que concurren las circunstancias fácticas por él invocadas al objeto de obtener la reducción de la obligación alimenticia a su cargo, cuales son, de un lado, contraer nuevo matrimonio del que ha tenido dos hijos Lucas y Carlota, que la demandada ha accedido al mercado laboral, y la notable reducción de ingresos del apelante en el momento actual en comparación con los que fueron tenidos en consideración cuando se cuantificó el importe de la pensión alimenticia.

SEGUNDO.- El recurso de apelación interpuesto debe ser estimado parcialmente por esta Sala, atendiendo al nuevo examen y valoración de la prueba practicada y obrante en las actuaciones, lo que nos lleva a rebajar la cuantía de la pensión de alimentos que debe abonar su padre a su hija Maitane en la cantidad de 300 euros mensuales, manteniendo el que sea de su exclusivo cargo los gastos escolares ordinarios y extraordinarios de carácter sanitario y/o escolar, por considerar que concurren los requisitos exigidos jurisprudencialmente para la modificación de la pensión alimenticia de Maitane fijada en el convenio regulador de 21 de febrero de 2.003, que fue aprobado por sentencia de sepración de 5 de marzo de 2.003 y de divorcio de 10 de octubre de 2.004 , como son el contraer nuevo matrimonio el 29 de julio de 2.006 con Dña. Palmira y tener dos hijos Lucas y Carlota nacidos el 15 de diciembre de 2.003 y 26 de octubre de 2.005, sin que su actual cónyuge perciba ingreso alguno por su actividad laboral o profesional,y, en menor medida, el que Dña. Erica se haya incorporando al mercado laboral, y en la comparativa de los ingresos del Sr. Raimundo en los años 2004 y 2009, que se han se han visto reducidos por la crisis económica, si bien cuenta con un importante patrimonio inmobiliario.

En la rebaja de la cuantía de la pensión alimenticia sí se ha apreciado, como modificación sustancial de las circunstancias previstas in fine del art. 91 del Código Civil :

Primero y fundamentalmente, el nacimiento de los dos hijos Lucas y Carlota, el 15 de diciembre de 2.003 y el 26 de octubre de 2.005, por el apelante Sr. Raimundo , progenitor alimentante, que conlleva un incremento de los gastos y una reducción de los medios económicos disponibles. No cabe duda que, en principio, el nacimiento de un nuevo hijo es por tanto facto relevante a la hora de minorar el importe de pensiones alimenticias de otros hijos anteriores. Pero debe tomarse en consideración los intereses en juego, y, entre ellos, los ingresos y recursos económicos del alimentante, siendo que, en el caso examinado, está demostrado que la presente demanda de modificación de alimentos se ha promovido en el año 2.010 cuando la actual esposa del demandante no trabaja y aquél ha visto reducidos sus ingresos económicos para afrontar los gastos asumidos y a cargo del apelante, si bien también se tiene en cuenta que se ha extinguido la pensión de alimentos del hijo mayor Cesar . Es cierto que el apelante cuenta con numerosos inmuebles inscritos a su favor, a consecuencia de la liquidación de la sociedad matrimonial con la demandada y otros adquiridos durante su conviviencia con su actual esposa, inmuebles que, salvo la lonja de Las Arenas, están gravados con hipotecas y afectos a la crisis inmobiliaria, sin que consten que generen rentas o cualesquiera ingresos para afrontar las hipotecas y cargas que tienen.

Decíamos en nuestra Sentencia de 20 de diciembre de 2.006 : "En cuando a la llegada de un nuevo hijo, producto de una relación posterior, es una circunstancia que debe tenerse en cuenta para modificar la pensión alimenticia, por cuanto que todos los hijos son beneficiarios de la obligación legal de prestar alimentos que el padre tiene, la cual tiene incluso respaldo constitucional (artº 39 CE), constituyendo la gestación de un nuevo hijo una carga que no pudo considerarse a la fecha del convenio y que es obligado atender contra los mismos ingresos en virtud de los cuales se calcularon en aquél momento las obligaciones del cónyuge, particularmente las alimenticias.

Este Tribunal tiene dictada doctrina en ese sentido; y así, en nuestra sentencia de 11 de Julio de 2002 , decíamos:

"PRIMERO.- Entiende la Sala que el nacimiento de nuevos hijos del progenitor alimentante, en cuanto conlleva un ineludible incremento de gastos y la consiguiente reducción de los medios económicos disponibles (arts. 154.1, 147 y 92 CC ), constituye una alteración dé las circunstancias que puede ostentar aptitud para justificar la modificación de la prestación judicialmente acordada en favor de los descendientes habidos del matrimonio que fue objeto de separación o disolución.

En este sentido se debe tener en cuenta, por un lado, que cualquier persona, no obstante haber tenido un fracaso matrimonial (o de relación personal), y aunque del mismo deriven obligaciones paterno-filiales, tiene el derecho de rehacer su vida y, si así lo desea, traer al mundo nuevos hijos, sin que tal derecho pueda impedirse, ni tan siquiera limitarse, por la existencia de anteriores hijos, y, por otro, que no cabe la más mínima duda de que teniendo una persona varios hijos, todos ellos tienen los mismos derechos de alimentación, vestido, educación, etc. (art. 39 CE ).

El argumento maximalista de que un nuevo o nuevos nacimientos no pueden perjudicar los derechos adquiridos por el hijo o hijos anteriores carece de cualquier base jurídica y supone una flagrante discriminación para los hijos nacidos de la nueva relación."

Segundo, que de conformidad con lo dispuesto en el art. 145 del Código Civil , al que se remite el art. 93 del mismo Texto Legal, la demandada Dña. Erica , madre de Maitane, puede contribuir económicamente a hacer frente a las necesidades de su hija Maitane, nacida el 20 de mayo de 1.989, que cuenta con la edad de 21 años, puesto que la Sra. Erica se ha incorporado al mercado laboral habitualmente desde el año 2.006, habiendo trabajado en el año 2.008 unos once meses percibiendo unos ingresos por 16.894 euros, siendo que en el año 2.009 también ha trabajado igual periodo y ha obtenido similares ingresos , considerando que la pensión compensatoria fijada en 2003 se extinguió en junio de 2.007.

Tercero y en menor medida, se considera igualmente que el Sr. Raimundo , dedicado a la profesion de agente comercial en los sectores del mueble y artículos de regalo, titular de la sociedad Hernandez Bolado SL se ha visto afectado por la crisis económica. Ahora bien, no se ha acreditado la entidad y repercusión en los ingresos y la real y efectiva situación económica y financiera actual del apelante, de forma contundente y efectiva como lo hubiera sido por medio del correspondiente dictamen pericial; aun cuando ha resultado que en el año 2004, en que se dictó la sentencia de divorcio, declaró la mercantil Hernández Bolado SL unos ingresos netos de 66.094,77 mientras que los ingresos del año 2.009, al haber sido presentada la demanda de modificación el 14 de enero de 2.010, han sido de 26.276 euros. Como ya hemos apuntado, el Sr. Raimundo mantiene la propiedad de la lonja en Las Arenas que le fue adjudicada en la liquidación de la sociedad matrimonial, y que ha adquirido junto con su actual esposa un importante patrimonio inmobiliario, chalet en Barrika, apartamento en Sallent del Gállego (Huesca), y son promotores inmobiliarios en un 25% de varias fincas en Valverde del Camino (Huelva), no obstante tener importantes cargas hipotecarias.

TERCERO .- La estimación parcial del presente recurso de apelación interpuesto, conlleva no efectuar pronunciamiento alguno en materia de costas procesales causadas en esta alzada, de conformidad con el art. 398-2º de la LECn .

VISTOS los artículos citados y demás de legal y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por DON Raimundo , representado por la Procuradora Dña. Isabel López-Linares Arechederra, contra la sentencia de 28 de junio de 2.010 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Getxo , en los Autos de Modificación de Medidas nº 46/10, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS parcialmente la misma en el único sentido de fijar la cuantía de la pensión de alimentos a cargo de D. Raimundo y a favor de la hija Maitane en la cantidad de 300 euros mensuales, manteniéndose los demás pronunciamientos sobre la actualización, pago y que el padre abonará el 100% de los gastos que genera su hija en concepto de gastos escolares ordinarios y los gastos extraordinarios de carácter sanitario y/o escolar, los cuales deberán adoptarse de mutuo acuerdo por ambas partes, y en caso de ausencia del mismo en ejecución de sentencia, y sin imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.

Modo de impugnación: mediante recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de CINCO DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación (artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de prepararse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DÍAS siguientes a la notificación (artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn).

Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4704 0000 00 0048 11. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un "Recurso" código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al preparar los recursos (DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente el día 28 de marzo de 2011, de lo que yo la Secretario Judicial certifico.