Sentencia Civil Nº 181/2014, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 464/2012 de 31 de Marzo de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. Sres.

Presidente:

Doña Emma Galcerán Solsona

Magistrados:

Don Jesús Ángel Suárez Ramos (Ponente)

Doña Margarita Hidalgo Bilbao

En Las Palmas de Gran Canaria, a 31 de marzo de 2014.

La AUDIENCIA PROVINCIAL, SECCIÓN CUARTA, ha visto el Recurso de Apelación 464/12, interpuesto por don Calixto y doña Rosalia , representados por el procurador doña Beatriz Guerrero Doblas y defendidos por el letrado don José Antonio Reina Jiménez contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 13 DE LAS PALMAS de fecha 22 de febrero de 2.012 en el Juicio Ordinario 475/10.

Comparecen como parte apelada don Eliseo , representado por el procurador doña María del Carmen Bordón Artiles y defendido por el letrado don Aurelio Puche Ramos.

CONSTRUCCIONES SANTIAGO TEJERA CRUZ, SLU, representada por el procurador don Bernardo Rodríguez Cabrera y defendida por el letrado don Luis María Hidalgo Santana.

Don Gonzalo , representado por el procurador don Francisco Javier Neyra Cruz y defendido por el letrado don Luis Roca Martínez.

Antecedentes

PRIMERO. La Sentencia de Primera Instancia (f. 1.009-1.024)

El fallo de la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 13 DE LAS PALMAS de fecha 22 de febrero de 2.012 en el Juicio Ordinario 475/10 dice: 'Que en el Juicio Ordinario con Nº 475/2010 seguido en origen a instancias del Procurador de los Tribunales Sr. Rodríguez Cabrera en nombre y representación de la mercantil 'Construcciones Santiago Tejera Cruz, S.L.U.', defendido por el Letrado Sr. Hidalgo Santana, contra Calixto y Rosalia , asistido por el Letrado Sr. Reina Jiménez, en sustitución la Letrada Sra. Sall Rein y representados por la Procuradora de los Tribunales Sra. Guerrero Doblas, ejercitada reconvención de los segundos contra el primero y al mismo tiempo contra Gonzalo , asistido por el Letrado Sr. Roca Martínez, en sustitución la Letrada Sra. Navarro Delgado y representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Neyra Cruz, y contra Antonio Sabau Ramos, representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Bordón Artiles y defendido por el Letrado Sr. Puche Ramos, resultan necesarios los siguientes pronunciamientos:

1. Que debo estimar y estimo parcialmente la acción ejercitada por la mercantil 'Construcciones Santiago Tejera Cruz, S.L.U.' contra Calixto y Rosalia y por tanto, debo condenar y condeno a Calixto y Rosalia al pago a la mercantil actora de la cantidad de 50.601,71 euros por principal, a lo que se añade la condena al pago de intereses legales sobre dicha cifra a contar desde la interposición de la demanda y hasta su total y completo pago.

2. Que debo desestimar y desestimo la reconvención ejercitada por Calixto y Rosalia contra la entidad 'Construcciones Santiago Tejera Cruz, S.L.U.', contra Eliseo y contra Gonzalo y, en consecuencia, debo condenar y condeno a Calixto y Rosalia al pago a los tres interpelados reconvencionalmente al pago de las costas causadas en la presente litis por dicha reconvención.'.

SEGUNDO. Recurso de apelación (f. 1.040-1.067)

Don Calixto y doña Rosalia interpusieron recurso de apelación el 26 de marzo de 2012, en el que interesan dicte nueva sentencia por la que con estimación del recurso de apelación se revoque la recurrida en los extremos solicitados, estimando las pretensiones de esta parte conforme a los pedimentos contenidos en el cuerpo de este escrito, con expresa condena en costas a la parte contraria.

TERCERO. Oposición al recurso (f. 1.075-1.090, 1.092-1.093, 1.095-1.111)

Don Gonzalo se opuso al recurso de contrario en escrito presentado el 23 de abril de 2.012.

Don Eliseo se opuso al recurso de contrario en escrito presentado el 20 de abril de 2.012.

CONSTRUCCIONES SANTIAGO TEJERA CRUZ, SLU se opuso al recurso de contrario en escrito presentado el 19 de abril de 2.012.

CUARTO. Vista, votación y fallo.

No habiéndose solicitado prueba, se señaló para estudio, votación y fallo el día 6 de marzo de 2014. Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho. Es ponente de la sentencia el Iltmo. Sr. Don Jesús Ángel Suárez Ramos, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO. La resolución impugnada y el recurso de apelación.

Este litigio deriva de las obras de rehabilitación de la vivienda sita en las Calles Castelar 27 y Calvario 14 de Santa Brígida, conforme al Contrato de Ejecución de Obra de 24 de septiembre de 2.008 (f. 24-31), en el que intervino don Calixto como 'promotor' y CONSTRUCCIONES SANTIAGO TEJERA CRUZ, SLU como 'constructora'.

CONSTRUCCIONES SANTIAGO TEJERA CRUZ, SLU interpuso demanda contra don Calixto y doña Rosalia reclamándoles 51.621,29 euros: 41.161,93 € por impago de la certificación de obra número 12 (f. 212-243) y 10.459,36 € por las retenciones practicadas en las certificaciones anteriores que debían ser devueltas.

Don Calixto y doña Rosalia contestaron a la demanda y solicitaron su desestimación, alegando un aumento inconsentido en la obra con relación al presupuesto estipulado entre las partes. Y formularon reconvención para que se condenara:

A CONSTRUCCIONES SANTIAGO TEJERA CRUZ, SLU, al pago de 11.278,84 euros en concepto de exceso abonado por las obras realizadas.

A CONSTRUCCIONES SANTIAGO TEJERA CRUZ, SLU al pago de 2.600 euros como penalización por retraso.

Solidariamente a la constructora, el arquitecto superior Don Gonzalo y el arquitecto técnico don Eliseo a 57.659,80 euros por el coste de reparación de la obra mal ejecutada.

La sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 13 DE LAS PALMAS de fecha 22 de febrero de 2.012 en el Juicio Ordinario 475/10, entiende que no hay aumento inconsentido de obras ni retraso, y que los desperfectos deberán valorarse por menor importe. Por lo que estima parcialmente la demanda, condenando a don Calixto y doña Rosalia a pagar la suma de 50.601,71 euros. Y desestima íntegramente la reconvención, con costas.

Formulan recurso de apelación don Calixto y doña Rosalia , con los siguientes motivos:

La sentencia hace una estimación parcial implícita de la demanda reconvencional, puesto que aplica a la deuda reclamada la compensación de un crédito que se declara en este mismo procedimiento. Por lo que procedía la estimación de la reconvención, ya sea total como reclaman en el recurso, ya parcial por la cantidad en que se valoren los daños. Con los efectos procedentes en materia de costas.

La responsabilidad de la constructora, arquitecto superior y arquitecto técnico debe declararse como solidaria, al no poder individualizarse la causa de los daños. Porque: (a) los tres agentes que intervienen en el proceso constructivo se reprochan culpas entre sí, lo que hace difícil determinar la cuota de responsabilidad de cada uno de ellos; (b) la reparación de alguno de ellos exige tratamiento especial muy costoso aplicado por personal muy cualificado, tratamiento que se omitió en el Proyecto de Rehabilitación; (c) defectos en el proyecto en cuanto al vierteaguas de las ventanas de la planta alta e insuficiente pendiente.

Indebida valoración de los defectos constructivos, por haberse elegido el dictamen que otorga menor importe a la reparación.

Indebida imposición de las costas de la demanda reconvencional, por haberse realizado una compensación y existir serias dudas de hecho o de derecho.

CONSTRUCCIONES SANTIAGO TEJERA CRUZ, SLU, Don Gonzalo y don Eliseo se oponen al recurso, solicitando la confirmación la sentencia. Ninguna de esas partes impugna la sentencia en aspectos que le pudieran ser desfavorables.

La sentencia ha sido consentida en cuanto a las decisiones adoptadas sobre la inexistencia de ampliación indebida de la obra e inexistencia de retraso, pues nadie las ha impugnado.

En el estudio del recurso, considera la Sala analizar en primer lugar la cuestión de la reconvención, al ser eminentemente jurídica; luego la realidad, alcance y valoración de los daños pues influye en la consideración que se tome sobre la responsabilidad solidaria de quienes intervienen en el proceso edificatorio.

SEGUNDO. Compensación judicial y reconvención.

La postura que adoptan los demandados frente a la reclamación del resto del precio de la obra es alegar que la constructora les debe una suma incluso superior, que deriva de un aumento inconsentido del precio, indemnización por retraso y deficiente terminación. Para lo cual formulan reconvención.

La compensación, como forma de extinción de las obligaciones, está prevista en el Código Civil:

Artículo 1195. Tendrá lugar la compensación cuando dos personas por derecho propio, sean recíprocamente acreedoras y deudoras la una de la otra.

Artículo 1196. Para que proceda la compensación, es preciso: 1º) Que cada uno de los obligados lo esté principalmente, y sea a la vez acreedor principal del otro. 2º) Que ambas deudas consistan en una cantidad de dinero, o, siendo fungibles las cosas debidas, sean de la misma especie y también de la misma calidad, si ésta se hubiese designado. 3º) Que las dos deudas estén vencidas. 4º) Que sean líquidas y exigibles. 5º) Que sobre ninguna de ellas haya retención o contienda promovida por terceras personas y notificada oportunamente al deudor.

Artículo 1202. El efecto de la compensación es extinguir una y otra deuda en la cantidad concurrente, aunque no tengan conocimiento de ella los acreedores y deudores.

Se puede definir como 'un modo de extinguir las obligaciones, en la cantidad concurrente, respecto de aquellas personas que, por derecho propio, sean recíprocamente acreedores y deudoras la una de la otra. Además de la compensación legal, que es la propiamente regulada en los artículos. 1195 y siguientes del Código Civil , y que opera «ipso iure» cuando concurran los requisitos previstos en el art. 1196 del mismo cuerpo legal , la doctrina y jurisprudencia ha venido a distinguir la existencia de compensación judicial, que acaece en aquellos supuestos en que los créditos no reúnen todos los requisitos exigidos -siendo misión del Juez completar la ausencia de los mismos-, y voluntaria, que tendrá lugar cuando las partes acuerden de modo convencional dicho pago recíproco, regulándose ésta por los pactos que libremente hubieran convenido', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 30 de Abril del 2008, Recurso: 936/2001 .

La compensación judicial 'la ordena el órgano jurisdiccional en sentencia y como resultado de un proceso; . figura jurídica admitida por la generalidad de la doctrina científica y para la que no son de exigencia todos los requisitos que la normativa del Código Civil fija para que proceda la compensación legal, entre ellas que las dos deudas compensables sean líquidas y exigibles en el momento de plantearse el litigio, ya que este extremo puede referirse, en la concreción del montante de la deuda compensable, a la decisión judicial...». Resulta así que la compensación judicial únicamente podrá tener lugar en aquellos supuestos -distintos del presente- en que la sentencia fije concretamente las cantidades de las que las partes son recíprocamente acreedoras y deudoras', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 22 de Junio del 2009, Recurso: 536/2004 (citando anteriores).

Y 'exige como presupuesto la instancia judicial, esto es, promover un juicio donde se solicite la declaración de extinción de una deuda por compensación, aunque no concurra alguno de los requisitos legales para la misma, o bien la formulación por el demandado de reconvención al contestar la demanda en juicio promovido por el acreedor .', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 6 de Noviembre del 2008, Recurso: 340/2003 .

La sentencia no estima la demanda en su totalidad, porque considera que existe incumplimiento contractual parcial de la constructora, y deduce la indemnización que estima procedente. Está aplicando la compensación del crédito que se reclama con un crédito que tienen los demandados contra la actora, y que se enjuicia y declara en este mismo procedimiento, pues ha sido incluido en el objeto mediante la reconvención. Es una compensación judicial derivada de la estimación de la reconvención. Si esa estimación debe ser por importe superior, como se pretende en esta alzada, lo estudiaremos seguidamente.

Pero el recurso debe ser estimado en este punto, porque la reducción de la cantidad adeudada a la actora deriva de una compensación judicial oportunamente planteada mediante reconvención. Por lo que, como mínimo, la reconvención se estimaría al menos parcialmente, con el consiguiente reflejo en la cuestión de las costas.

TERCERO. Valoración de los vicios en la edificación.

Es una cuestión eminentemente técnica que requiere de conocimientos especializados, que se aportan al procedimiento mediante informes periciales. Figuran en la causa:

Dictamen pericial del arquitecto técnico don Jose Carlos (f. 301-325), que se acompañó con la demanda reconvencional.

Dictamen pericial del arquitecto técnico don Jesus Miguel (f. 799-812).

Dictamen pericial del arquitecto superior don Raimundo y del arquitecto técnico don Anselmo (f. 821-830).

Dictamen pericial del arquitecto superior don Carlos (f. 850-869).

Debemos recordar que '.el juicio personal o la convicción formada por el informante con arreglo a los antecedentes suministrados no vincula a jueces y tribunales, que pueden apreciar esta según las reglas de la sana crítica, sin estar obligados a las conclusiones del perito, de las que pueden prescindir', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 30 de Junio del 2011, Recurso: 16/2008 . Y que 'si los Jueces y Tribunales no están 'obligados a sujetarse al dictamen de los peritos . por lo mismo podrán atender al que estimen más adecuado', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 22 mayo 2003 .

La sana crítica en la valoración de varios informes periciales permite: (a) tomar en consideración exclusivamente el que se considere más fundado; (b) analizar las diversas cuestiones discutidas, usando las conclusiones del perito que se estime más conveniente en cada punto, ya sea sobre la existencia del vicio o su valoración. En cada caso será mejor una aproximación u otra, puesto que la primera puede resultar más coherente al utilizarse el mismo criterio o la segunda más exacta en función del nivel de detalle que tenga cada informe sobre las cuestiones discutidas. También es relevante la preparación técnica y experiencia de los peritos, que sus conclusiones sean fruto de un examen directo y su propia claridad y consistencia lógica.

El Juez de Instancia valora todos los informes periciales, explicando las razones por las que se inclina por dar mayor valor al perito don Carlos .

Hay que tener en cuenta que hay informes periciales realizados por arquitectos superiores, en principio con mayor cualificación profesional que los técnicos, salvo para cuestiones de materiales y acabado. Llama la atención la gran divergencia en la valoración de los desperfectos: así, el informe que sustenta la reconvención señala 57.659,80 euros (f. 309). Mientras que los otros, respectivamente 3.220 euros (f. 808), 192,15 euros y 2.576 euros (f. 824) y 1.019,58 euros (f. 868).

Salvo el perito de los apelantes, todos los demás califican que el estado de la edificación es muy bueno o 'excelente'. Todos tuvieron la oportunidad de visitarla. Todos coinciden en señalar que las deficiencias o no existen o están muy exageradas. Es destacable que las graves patologías que dice se reclaman aparecen reflejadas en fotografías presentadas por fotocopia (f. 311- 325) y no se pueden apreciar directamente, mientras que las que presenta especialmente el perito don Carlos son en color y con detalle (f. 857-864).

La explicación que se da en el recurso de apelación a la diferencia de valoración es que algunas de las partidas ya han sido arregladas por los propietarios (f. 1.055) y que don Jose Carlos fue el único que vio la obra antes de esas reparaciones. Explicación que consideramos insatisfactoria, porque si los propietarios optaron por reparar, cosa que es perfectamente legítimo, nada impedía que aportaran al procedimiento ese hecho posterior y los documentos al efecto, para someterlos a contradicción y que se conociera el coste real y efectivo de esa reparación.

Mención especial merecen las humedades por capilaridad en el patio, que padecen los muros antiguos del edificio. En efecto, señalan los peritos que existe ese problema y su corrección requiere un tratamiento especial muy costoso, pero lo que se ejecuta en este caso es un proyecto de rehabilitación de una casa ya existente. El saneamiento de los muros no está contemplado en el proyecto, no siendo materia del encargo ni ha sido pagado por los apelantes (f. 823). Por lo que no se puede imputar ni a la constructora ni al arquitecto superior o técnico.

En cuanto al resto de los defectos, los apelantes defienden la valoración que acompañaron con su demanda reconvencional, sobre la cual el resto de los peritos es unánime en estimarla muy desproporcionada. Y de forma subsidiaria, la apelación se apoya en el dictamen del arquitecto técnico don Jesus Miguel (f. 799-812), que valora los desperfectos en 3.220 euros (que es menos de la décima parte). Eludiendo mencionar que los peritos se han referido también a obras realizadas con posterioridad por los dueños, y no solo de reparación de lo existente, que pueden explicar algunos desperfectos o tener incidencia en los que aquí reclama, por intervenciones posteriores.

La mayoría de los peritos coincide en el magnífico estado de la obra y que se trata de pequeños remates de muy fácil subsanación. Incluso el perito cuya valoración se solicita tenga acogida de forma subsidiaria señala que 'las reparaciones propuestas por el perito don Jose Carlos son en ocasiones exageradas e innecesarias, pudiéndose realizar las reparaciones de manera más sencilla y razonable [...] La valoración económica de las reparaciones propuestas . es desorbitada e injustificable, sobre todo en el caso de las reparaciones en la instalación eléctrica y en la carpintería de madera. Los defectos reclamados denotan una mano de obra poco cualificada y escasa profesionalidad.' (f. 808-809). En términos similares se pronuncian los otros peritos.

Así las cosas, debe prevalecer el criterio imparcial y objetivo del Juez de Instancia que acogió como más acertadas las conclusiones y valoración realizadas por el perito don Carlos , arquitecto superior. Desestimándose el recurso de apelación en este punto, ya que solo pretende que se acojan los extremos que le resultan más favorables a la propiedad en cada uno de los informes, pasando por alta aquellas partes de esos mismos informes que le perjudican.

CUARTO. Solidaridad de los responsables.

Los razonamientos anteriores sobre la escasa gravedad y trascendencia de lo que no son sino meros defectos de acabado, remate o terminación, obligan a desestimar el recurso también en ese punto.

La responsabilidad de los intervinientes frente al perjudicado debe individualizarse, si es posible. En caso contrario, opera la condena solidaria que 'se presenta como último remedio cuando no se ha podido determinar las responsabilidades exclusivas de cada uno de los intervinientes en el hacer constructivo, y, por ello, cuotas responsables en atención a las causas concurrentes generadoras de los vicios ruinógenos', Sentencia Tribunal Supremo núm. 226/2000, de 9 marzo, Recurso de Casación núm. 1742/1995 .

La imputación de responsabilidad solidaria a los intervinientes no se puede justificar en el mero dato de que arquitecto superior, arquitecto técnico y constructora 'se echen las culpas entre sí'. En realidad, ni siquiera hay serias diferencias entre los peritos de las partes demandadas, pues todos coinciden en el magnífico estado de la obra y la escasa importancia de los remates pendientes. Solo el Dictamen pericial del arquitecto superior don Raimundo y del arquitecto técnico don Anselmo (f. 821-830) hace un intento de deslindar responsabilidades.

No se puede atribuir al arquitecto superior responsabilidad por las humedades de condensación en los muros antiguos, pues el encargo de rehabilitación no se extendió a esa partida, cuya cuantía hubiera sido muy importante y tendría que haber abonado la propiedad. En cuanto a los defectos en la carpintería de madera, o la falta de vierteaguas, la escasa importancia de los mismos nos lleva a concluir que se trata de un mero remate o defecto de terminación, de muy sencilla reparación, y por tanto no puede atribuirse al proyecto o a la alta dirección.

QUINTO. Costas.

Artículo 398. Costas en apelación, recurso extraordinario por infracción procesal y casación. 1. Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el art. 394. 2. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Toda vez que la demanda reconvencional fue parcialmente estimada frente a CONSTRUCCIONES SANTIAGO TEJERA CRUZ, SLU, dado que se compensó el importe de los daños a reparar con las cantidades adeudadas por las certificaciones y retenciones, no procedía la imposición de las costas en la primera instancia frente al actor. Sí es correcta la imposición de costas de la demanda reconvencional frente a arquitecto superior y arquitecto técnico, con arreglo al criterio objetivo, no apreciando la Sala ninguna situación de grave duda de hecho o de derecho, al ser los informes periciales muy claros y terminantes respecto a la escasísima trascendencia de los defectos.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y de pertinente aplicación, en nombre del Rey

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por don Calixto y doña Rosalia contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 13 DE LAS PALMAS de fecha 22 de febrero de 2.012 en el Juicio Ordinario 475/10, que se revoca en el único sentido de declarar que la demanda reconvencional fue parcialmente estimada contra la entidad CONSTRUCCIONES SANTIAGO TEJERA CRUZ, SLU, por lo que no se imponen las costas de la acción dirigida contra ese demandado, manteniendo la condena en costas de la demanda reconvencional frente a Don Gonzalo y don Eliseo .

No imponer las costas de este recurso a ninguno de los litigantes.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha. Certifico.