Sentencia Civil Nº 182/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 301/2010 de 14 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOCTAVA

ROLLO Nº 301/2010

DIVORCIO Nº 982/2008

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE TERRASSA

S E N T E N C I A núm. 182/2011

Ilmas. Sras.

Dª. ANA MARIA GARCIA ESQUIUS

Dª. MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª. MARIA JOSE PEREZ TORMO

En la ciudad de Barcelona, a catorce de Marzo de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de divorcio nº 982/2008, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Terrassa, a instancia de D/Dª. Paula , contra D/Dª. Clemente ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día diez de julio de 2009, por el/la Juez del expresado Juzgado, habiendo tenido la debida intervencion el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda de divorcio instada por Doña Paula representada por la procuradora Doña Mercedes Paris Noguera, y asistida por el Letrado D. Francisco Vega Sala contra D. Clemente representado por el procurador Dd.Paul Yuri Brophy Dorado y dirigido ppor el letrado D. Antonio Garcia Julia, y estimando parciamente la demanda instada por D. Clemente bajo representacion indicada, contra Doiña Paula debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio que ambos conyuges contrajeron en Viladecavalls (Barcelona) el dia 24 de junio de 1992 adoptando las siguientes medidas definitivas:

1..- Se establecde la titularidad y el ejercicio compartido de la patria potestad de los conyuges sobre los hijos menores de edad Clemente e Irene habidos en el matrimonio, atribuyendose la guarda y custodia de los mismos en exclusiva al padre, D. Clemente

Siendo la patria potestad compartida, ambos progenitores deberan adoptar de comun acuerdo las decisiones mas importante que afecten a sus hijos, y, en general para el cumplimienhto de su deber de velar por ellos, los padres debe informarse mutuamente de cualquier circunstancia que acontezca respecto de los hijos y que tenga caracter relevante, cuando se encuentgren bajo la custodia de uno (guarda) y de otro (visitas).

2.- Se determina un regimen de visitas de los hijos Clemente e Irene a favor de lam adre, que sera el libremente pactado por los progenitores en funcion de sus obligaciones y horarios laborales y los escolares de los menores, pero que, en todo caso, debera garaantizar que la madre pueda disfrutar de estancias y visitas con sus hijos de acuerdo con el regimen minimo siguiente:

3.1 Ordinariamente a) Fines de semana alternos, desde el viernes por la tarde a la salida del colegio o actividaed extraescolar hasta el l lunes a la entrada en el colegio (si hubiese puente sera desde la vispera del primer dia festivo hasta el primer dia lectivo), b) dos tardes intersemanales que a falta de acuerdo seran las de los martes y jueves hasta las 22 horas entregando a los menores ya cenados, los martes y jueves de las semanas en que el fin de semana los menores no vayan a estar con la madre, la visita de la tarde se prolongara hasta el dia siguiente a la entrada en el colegio comprendiendo la pernocta.

3.2 En todo caso las visitas deberan respetar las actividades extraescolares que los menores viene realizando (especialmente las desarrolladas inrtersemanalmente tras el horario escolar) y se entienden sin perjuicio del derecho de cualquiera de los progenitores para asistir a las exhibiciones o cometiciones deportivas o de otro tipo de los menores aunque el dia en que se desarrollen las mismas los menores tuvieran que permanecer con el otro progenitor en aplicacion del regimen de visitasw establecido.

3.3.- La madre a excepcion de los supuestos en que la visita comienbza cuando termina el colegio o la actividad extraescolar recogera y entregara a los menores en el domicilio del padre, salvo que de comun acuerdo se establezca otra cosa.

3.4.- Las vacaciones escolarews de navidad, semana santa y verano se repartiran en periodos iguales, repartiendose los periodos las partes de mutuo acuerdo o, en su defecto, correspondiendo en los años impares el periodo primero (o primera quincena) a la madre y el segundo al padre, y en los años pares el primero (o primera quincena) al padre y el segundo a la madre.

a) semana santa el primer periodo comprendera desde el sabado dia inicial de vacaciones a las 10 horas hasta el miercoles santo, a las 22 horas y el segundo periodo sera desde ese momento hasta el ultimo dia de vacaciones (lunes de pascua) a las 22 horas

b) navidad el primer periodo comprendera desde el primer dia de vacacines a las 10 horas ha

c) En el caso de las vacaciones de verano, salvo pacto en contrario, correspondera a cada uno de los progenitores tener en su compañia a los hijos durantre un mes dividido en dois periodos alternos de quince dias, entre julio y agosto (una quincena en julio y otra en agosto) comenzando por la priemra quincena de juolio (y en cada periodo, desde las 10 horas del primer dia hasta las 22 horas del ultimo dia de la quincena)

El resto de vacaciones escolarews de verano salvo pacto en contrario se aplicara el regiomen ordinario de visitas.

d) Durante las vacaciones se interrumpira el regimen de visistas ordinario (sin que se altere la alternancia de las visitas al finalizas las vacaciones), sin perjuicio de que las partes se comuniquen el lugar en el que permaneceran los menores durante laws vacaciones y faciliten la comunicacion telefronica, por carta u otro medio de los niños con el otro progenitor.

3.- Se atribuye el usoo de la vivienda familiar sitra en calle DIRECCION000 nº NUM000 de Matadepera al esposo D. Clemente en cuya compañía quedan los hijos.

4.- Se establece una pension de alimentos a cargo de la madre Doña Paula y en favor de sus hijos de 250 euros mensuales para cada uno de los menores (500 euros en total) Dicha pension se pagara por la maddre anticipadamentre en los cinco primeros dias de cada mes en el numero de cuenta corriente que determine el Sr. Clemente y sera anualmente actuaoloizable conforme a la variacion porcentual del IPC de los 12 meses anteriores publicado por el Organismo oficial competente. A cargo de dicha pension (mas la prestacion correspondiente a cargo del padre) se imputaran los gastos devengados ordinarios y previsiblemente por los menores.

Los gastos extraordinarios necesarios de los hijos (en los terminos que se indican en esta resolucion), aceeptados demuto acuerdo con tal concepto y en su defecto determinados por resolucion judicial, seran abonados por mitad entre los progenitores.

No procede adoptar ninguna otra medida de caracrter patrimonial o personal derivada del divorcio.

Todo ello se entiende sin hacer especial pronunciuamiento sobre las costas procesales.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que lo impugnó; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día dieciseis de febrero de 2011.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la apelante contra la resolución impugnada interesando se le otorgue la guarda y custodia de los dos hijos comunes, que hoy cuentan con 16 y 14 años de edad, estableciéndose a cargo del padre la obligación de pagar 1000 € por cada hijo en concepto de pensión alimenticia ; subsidiariamente, solicita se acuerde la guarda y custodia compartida, en cuyo caso el padre pagaría todos los gastos de los menores y ella se haría cargo de los alimentos y gastos de la vivienda en los periodos en que aquéllos estuvieran en su compañía; subsidiariamente, de mantenerse la guarda y custodia del padre, ella pagaría 125 € para cada hijo de pensión alimenticia. Peticiona en todo caso la atribución del uso de la vivienda que fuera conyugal, y finalmente 93.000 € de indemnización compensatoria prevista en el art. 41 CF . El padre por su parte también impugna la pensión alimenticia, interesando se incremente a 500 € para cada hijo. El Ministerio Fiscal se opuso a sendos recursos.

SEGUNDO.- Por lo que se refiere al tema de la guarda y custodia, vemos que los menores están conviviendo con el padre al menos desde el auto de medidas provisionales dictado el 29-5-2008. Pues bien, según el informe del SATAV de 8-4-2009, en el que consta que el hijo manifestó que la relación con la madre ahora era más tranquila y no se producían episodios conflictivos, se desprende que la vinculación de los hijos con ambos progenitores es buena; los dos tienen capacidades parentales y disponen de recursos para atender y gestionar las necesidades de los hijos, debiendo mantenerse la situación actual aunque ampliando las visitas a dos pernoctas interesemanales. Según el informe de la Psicóloga, Santiaga , deben continuar con el padre, y finalmente, del resultado de la exploración se deduce sin duda que los menores desean seguir conviviendo con éste, su pareja y la hija de ambos, deseo que ha de tenerse en cuenta atendida la edad de los mismos y su etapa evolutiva, lo que nos lleva a que sin necesidad de mayores argumentaciones debamos mantener el pronunciamiento impugnado, y por ende, la atribución del uso de la vivienda al demandado e hijos, de conformidad con lo dispuesto en el art. 83 CF .

TERCERO.- Por lo que respecta a la indemnización prevista en el art. 41 CF , hemos de hacer necesaria referencia a la doctrina del TSJC. Según la misma, doctrina reiterada en sus sentencias de 27-4-2000 , 21-10-2002 , 21-6-2004 , y la más reciente de 3-4-2007 , entre otras , son requisitos necesarios para que surja el derecho a la misma:

1º.- Que exista una separación judicial, divorcio o nulidad del matrimonio.

2º.- Que uno de los cónyuges haya realizado durante el matrimonio un trabajo para el hogar o para el otro cónyuge no retribuido o retribuido insuficientemente.

3º.- Que la disolución del matrimonio haya generado una desigualdad patrimonial, comparadas las dos masas patrimoniales de los cónyuges.

4º.- Que esa desigualdad patrimonial implique un enriquecimiento injusto, desigualdad que habrá de constatarse a partir de la comparación del patrimonio de uno y otro al momento de la ruptura. Este requisito se constituye como presupuesto de los otros, pues si no hay desigualdad patrimonial no puede haber enriquecimiento injusto, y en su consecuencia, será intrascendente cualquier otra circunstancia relativa a la dedicación de los cónyuges al hogar o a trabajar para el otro, porque si esta dedicación se ve compensada durante el matrimonio con la igualdad de patrimonios, resulta ocioso decir, por obvio, que no habrá desigualdad patrimonial que corregir -sentencia TSJC de 7-5-2007--. Tal comparación de patrimonios solo es posible valorando las masas patrimoniales de los cónyuges, valoración que ha de hacerse en el procedimiento en que se reclama, dado que la legislación procesal los mecanismos probatorios suficientes para ello -Sent. TSJC de 3-4-2007 --.

En nuestro caso vemos que la vivienda que fuera conyugal es de propiedad común, y en cuanto al patrimonio del demandado adquirido durante la convivencia, únicamente consta una participación de cuatro quintos del inmueble donde está ubicado el despacho donde desarrolla su trabajo, adquirido entre cinco personas en 1997 por 30.000.000 pts. Tal dato no justifica la procedencia de la indemnización que se pretende cuando no consta una especial dedicación a la casa y a la familia de la apelante, pues siempre trabajó durante el matrimonio fuera del hogar, ni menos al negocio del demandado, por lo cual en este particular debemos confirmar también la sentencia, no sin antes hacer constar que en rollo ha quedado acreditada la adquisición por la apelante de una vivienda el 28-6-2010 por el precio de 570.000 €, habiendo pagado 111.000, según ella con ayuda de sus padres, 40.000 con sus ahorros, y 135.000 con un préstamo con garantía hipotecaria, no constando la cuota mensual que por ello deba satisfacer mensualmente.

QUINTO.- Finalmente, en cuanto a la pensión alimenticia, extremo que ambas partes impugnan , tenemos por un lado que la apelante, que trabaja en el Ayuntamiento de Sata Coloma de Gramanet, percibe nóminas por 2221,45 € por catorce pagas, es decir, un promedio mensual de 2.591,69 €, en tanto que el demandado, Letrado de profesión, si bien en el año 2007 declaró unos rendimientos de trabajo netos de 5.523,85 €/mes, en 2008, fueron de 2.364,47 €. No constan los gastos de los hijos. En estas circunstancias entendemos que la suma de 250 € para cada hijo es acorde con lo dispuesto en los arts. 259 y ss CF , por lo que debemos desestimar sendos motivos de impugnación, y en su consecuencia, procede confirmar íntegramente la resolución recurrida.

SEXTO. - Dada la resolución que se adopta, no procede hacer especial mención sobre el pago de las costas causadas en esta alzada.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de DÑA. Paula , y desestimando la impugnación formulada por la de D. Clemente , contra la sentencia de fecha 10-7-2009 , debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución, ello sin que proceda hacer especial mención sobre el pago de las costas causadas en esta alzada.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.