Sentencia Civil Nº 182/2013, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 485/2012 de 10 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION 5ª

Presidente: Don Carlos Ercilla Labarta

Magistrados: Don Ángel Sanabria Parejo y Don Ramón Romero Navarro

Juzgado de Primera Instancia núm 5 de El Puerto de Santa María

Asunto núm 249/2011

Rollo de apelación núm 485/2012

S E N T E N C I A Nº 182/2013

En Cádiz a diez de abril de dos mil trece.-

Visto por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados del margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Guarda, Custodia y alimentos de menores seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por Casilda defendida por el letrado Sr. Don José Antonio Burgueño de Miguel y representada por la Procuradora Sra. Montserrat Maiquez, y en el que es parte recurrida Justo defendido por el letrado Sr. Don Juan Carlos Funes Toledo y representado por el Procurador Sr. Funes Fernández, y el MINISTERIO FISCAL.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D .Ramón Romero Navarro, que expresa el parecer de esta Sala y en base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-Que por el Sr. Juez de Primera Instancia núm. 5 de El Puerto de Santa María con fecha 14 de noviembre de 2011 dictó sentencia en los presentes autos, cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: 'Estimando la demanda interpuesta por Dña Casilda representado por la Procuradora Dª Rosario Montserrat Maiquez, contra D. Justo , debo acordar y acuerdo las siguientes medidas:

Se atribuye la guarda y custodia del menor Carlos Manuel a su madre, ejerciéndose la patria potestad por ambos progenitores.

Se atribuye el uso de la vivienda familiar sita en CALLE000 casa NUM000 del puerto , a la madre y al menor.

Se fija en 250 euros mensuales la cantidad con la que el padre deberá contribuir a los alimentos de la menor y a una pensión compensatoria de 150 euros efectuándose el ingreso en los primeros cinco días de cada mes en la cuenta corriente que se indique, siendo actualizable anualmente conforme a la variación que experimente el índice de Precios de Consumo publicado por el I.N.E. Ambos progenitores contribuirán por partes iguales al sostenimiento de los gastos extraordinarios.

El régimen de visitas será consistente en dos días a la semana lunes y martes hasta que el niño cumpla los dos años de 18:00 horas a 20:00 horas, cuando cumpla los tres años en invierno y 18:00 a 20:00 y hasta 21 horas en verano. Sábado a la misma hora cuando cumpla los cinco la misma hora siempre en presencia de la madre realizándose la recogida y restitución del menor en el domicilio de la madre por tercera persona designada de común acuerdo por las partes y en su defecto se realizarán a través de un Punto de Encuentro. En períodos de vacaciones, semana santa Navidad y verano por mitad primero el padre y después la madre alternándose en años sucesivos.'.

Con fecha 2/12/2011, se dictó Auto de aclaración de la Sentencia, siendo la Parte Dispositiva del siguiente tenor literal:' Se aclara sentencia de fecha 14 de noviembre de 2011 sobre guarda y custodia registrados con el nº 249/11 seguidos en éste juzgado a instancia de Dña. Casilda representado por el procurador Dñª Rosario Montserrat Maiquez contra D. Justo de fecha 14 de Noviembre de 2011 en el sentido siguiente: Se fija en 150 € mensuales la cantidad con la que el padre deberá contribuir a los alimentos de la menor efectuándose el ingreso en los primeros cinco días de cada mes en la cuenta corriente que se indique, siendo actualizable anualmente conforme a la variación que experimente el índice de precios al consumo IPC publicado por el INE, ambos progenitores contribuirán por partes iguales al sostenimiento de los gastos extraordinarios.

Se elimina el ordinal 3 del fallo en cuanto a la pensión compensatoria de 150€.

El fundamento cuarto segundo párrafo en cuanto al régimen de visitas se fija en

El padre visitará al hijo los martes y jueves de cada semana desde las 17:30 hasta 20.30 horas de la tarde.

El padre estará con su hijo los fines de semana alternos recogiendo a su hijo a las 17:30 horas de la tarde del viernes en el domicilio familiar y reintegrando al mismo las 21:00 hs del domingo.

Si hubiere una festividad o puente inmediatamente después de un fin de semana, se acumulará al fin de semana correspondiendo al progenitor con el que el menor se encuentre disfrutando el derecho de visita o estancia reintegrándose al menor a su domicilio a las 21:30 hs del domingo.

Si por cualquier razón personal o laboral justificada el padre no pudiera disfrutar del fin de semana que le corresponda el mismo será sustituido por el siguiente en el que pueda ejercitarlo.

Las vacaciones de navidad se disfrutarán conforme a la vacaciones escolares y serán divididas por mitades correspondiendo un período a cada uno de los progenitores que será distribuido según el común acuerdo de ambos alternando cada año las festividades con el fin de poder disfrutar alternativamente ambos progenitores.

Período de vacaciones de navidad se establece en:

Un primer período desde las 19:00 hs del último día de clases escolares del mes de diciembre hasta el día 30 del mismo mes y otro período que abarca desde el día 31 de diciembre hasta las 21:00 hs del último día de vacaciones escolares.

El día de reyes lo pasará con el progenitor que se encuentre hasta las 17:00 hs acudiendo a recogerlo a esa hora otro el otro progenitor con el que esté

Semana santa en el supuesto de no llegar a un acuerdo se dividirá en dos períodos el primero desde las 17.30 hs del viernes de dolores hasta el martes santo ambos incluido y el otro desde las 11.00 hs del miércoles hasta el domingo de resurrección correspondiendo al padre los años impares y a la madre los pares y el segundo períodos los pares y a la inversa a la madre

Vacaciones de verano los meses de julio y agosto por mitad a cada uno según al acuerdo que lleguen para el período de desavenencia corresponderá al padre el mes que disfrute de sus vaciones laborales.

Durante el período de vaciones se suspenden las visitas ordinarias.

El progenitor custodio facilitará la comunicación diaria del hijo con el padre bien sea telefónica por cualquier otro medio electrónico o audiovisual.

En el supuesto de que el hijo se encontrase enfermo o accidentado sin poder salir del domicilio el progenitor con el que no esté en ese momento podrá visitarle conforme al acuerdo es que lleguen en caso de desacuerdo aquel podrá visitarlo en el domicilio donde se encuentre días alternos de 17:00 hs a 19:00 hs de la tarde.'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, por la representación de la parte apelante se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación por entender lesiva para sus intereses la resolución de instancia. Admitido que lo fue en ambos efectos, y formalizado alegando los motivos de disentimiento con la sentencia, se dio traslado del escrito de formalización a la parte contraria por plazo de diez días a fin de que pudieran oponerse al recurso o impugnar la resolución. Transcurrido dicho término se elevaron a esta Audiencia los autos originales con los escritos presentados.-

TERCERO.-Recibidos los autos, formado el rollo correspondiente para sustanciar la apelación, turnada que fue la ponencia y no habiéndose propuesto prueba en el escrito de interposición, quedaron los autos conclusos para dictar resolución dentro del término legal.-

CUARTO.-Que en la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.-

Fundamentos

PRIMERO.-Esta Sala no va a entrar, y bien podría, en analizar los errores, incorrecciones y demás consideraciones que le sugiere tanto la sentencia de primera instancia como los distintos recursos en relación con la posición mantenida en la vista del juicio, el cual ha sido objeto de visionado de cara a la clarificación de la posturas de cada cual amén del análisis de las respectivas pruebas. El principio de economía procesal y el hecho de que no se haya planteado la nulidad, evitan que se tenga que entrar en mayores disquisiciones, optándose por la solución más práctica: la resolución de las cuestiones planteadas a tenor de las posturas manifestadas por las partes en el acto del juicio y la congruencia de la sentencia de esta segunda instancia a tenor del los recursos presentados.

La vista del juicio comenzaba con la intervención de la defensa de la parte actora, la que ajustó el régimen de visitas y estancias al devenir que realmente había existido frente al riguroso que se postulaba en el escrito rector del proceso. La prueba personal, tanto del progenitor demandado, la demandante como del abuelo materno, puso de manifiesto que tanto antes como después de la ruptura de la relación sentimental, el progenitor visitaba a su hijo dos tardes en semana, martes y jueves y los fines de semana alternos, sin pernocta. Es obvio que este ha de ser el régimen de partida y en modo alguno otro más restrictivo y ello hasta que el menor cumpla dos años y medio, pues no existe dato ni circunstancia alguna que permita dudar de que se desempeñará incorrectamente en el cuidado nocturno del menor una vez llegue a esa edad y no se puede decir que el menor no se haya estado relacionando con el padre. La ley de Igualdad exige, a la hora de la interpretación normativa, la ausencia de toda discriminación, directa o indirecta, por razón de sexo, y, especialmente, las derivadas de la maternidad, la asunción de obligaciones familiares y el estado civil( art.3 LO 3/2007 de 22 de marzo ). Como apuntaba el Ministerio fiscal en el acto de la vista, lo que precisa el hijo ya desde las más tempranas edades es estar en contacto con sus dos padres el máximo tiempo posible y viceversa. Por ello habida cuenta que el menor se ha relacionado con su padre tanto antes como después de la ruptura de la relación sentimental, aunque sin pernocta, el régimen propuesto por la parte demandante en el acto del juicio habrá de observarse hasta que el menor cumpla los dos años y medio( no existe dato alguno ni circunstancia que avale la necesidad de demorarlo hasta los tres años): es decir, visitas martes y jueves en invierno de 17 a 20 y en verano de 18 a 21.Sábados y domingos alternos de 11 a 20 horas. A partir de los dos años y medio, se instaura el régimen de visitas y estancias normalizado de fines de semana alternos y con pernocta y la mitad de las vacaciones de semana santa, Navidad y Verano propuesto por el progenitor demandado en su contestación y al que la parte demandante no mostró reparos se llevara a efecto una vez el menor tuviera tres años, al menos conforme a lo manifestado en el acto de la vista.

SEGUNDO.-En relación con la cantidad que el progenitor ha de satisfacer a Casilda para los alimentos del hijo menor, ha de ponerse de relieve el hecho de que hasta la ruptura, que se produce entre enero- febrero de 2011 el apelado hacía traspasos a la cuenta de unos 250 euros aproximadamente. También ha de ponerse de relieve que nunca, repetimos, nunca, ha existido convivencia, sino una relación en la que cada uno tanto antes como después ha venido residiendo en los domicilios de sus respectivos padres, por lo que no puede decirse o sostenerse seriamente que antes se satisfacían una serie de gastos comunes y ahora no, cuando el único gasto son las necesidades del menor. Por ello si bien la cantidad de 150 euros no es en absoluto descabellada, lo cierto es que la Sala atendidos los hechos acreditados y las necesidades del menor, que precisa acudir a la guardería, como elemento de socialización y que posibilitará a la madre el estudio y el desempeño de su trabajo, la cantidad que se considera más adecuada son los 200 euros toda vez que ésta ha de contribuir en la medida ajustada a su salario, también a los alimentos de dicho menor.

TERCERO.-Habida cuenta la materia objeto de discusión en esta alzada amén de los errores y circunstancias en que se ha desarrollado el recurso, no procede hacer especial imposición de las costas de esta alzada.

Vistos los arts citados y demás de general y pertinente aplicación, por cuanto antecede EN NOMBRE DE S.M. EL REYpronunciamos el siguiente

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Casilda contra la sentencia dictada por el Sr. Juez de Primera Instancia núm 5 de El Puerto de Santa María en el juicio de referencia, DEBEMOS REVOCAR y REVOCAMOS DICHA RESOLUCIÓN en los particulares siguientes:

.-Los alimentos del menor, que se fijan en doscientos euros mensuales.

.- El régimen de visitas y estancias que se fija en tanto el menor no cumpla dos años y medio el siguiente: martes y jueves en invierno de 17 a 20 y en verano de 18 a 21. Sábados y domingos alternos de 11 a 20 horas.

.- Una vez el menor cumpla los dos años y medio: a.- El padre visitará al hijo los martes y jueves de cada semana desde las 17.30 a las 20.30 horas de la tarde.

b.- El padre estará con su hijo los fines de semana alternos recogiendo al hijo a las 17.30 hs de la tarde del viernes en el domicilio familiar y reintegrándolo al mismo a las 21.00 hs del domingo.

Si hubiera una festividad o puente inmediatamente después de un fin de semana, se acumulará al fin de semana correspondiendo al progenitor con el que el menor se encuentre disfrutando el derecho de visita o estancia, reintegrándose al menor a su domicilio a las 21.30 hs del día último de la festividad o puente.

Si por cualquier razón personal o laboral justificada el padre no pudiera disfrutar del fin de semana que le corresponda el mismo será sustituido por el siguiente en el que pueda ejercitarlo.

c.- Las vacaciones de Navidad se disfrutarán conforme las vacaciones escolares y serán divididas por mitades, correspondiendo un período a cada uno de los progenitores que será distribuido según el común acuerdo de ambos, alternando cada año las festividades con el fin de poder disfrutar alternativamente ambos progenitores las mismas. Para el supuesto de desacuerdo corresponderá al padre el primer período los años impares y el segundo período los pares y a la inversa a la madre.

Los períodos vacacionales de Navidad que se establecen son:

El primer período abarca desde las 19:00 hs del último día de clases escolares del mes de diciembre al día 30 del mismo mes estando éste incluido, y el segundo período abarca desde las 11:00 hs del día 31 de diciembre hasta las 21:00 hs del último día de vacaciones escolares.

El día de Reyes lo pasará con el progenitor que se encuentre hasta las 17:00 hs, acudiendo a recogerlo a esa hora el otro progenitor en el domicilio del progenitor con el que esté, y reintegrándolo a éste a las 21:00 hs del mismo día.

d.- En cuanto a la Semana Santa, en el supuesto de no llegar a un acuerdo entre los progenitores, se dividirá en dos períodos, el primero desde las 17:30 hs del viernes de Dolores hasta el Martes Santo, estando éste incluido, y el otro desde las 11:00 hs del Miércoles Santo hasta las 21:30 hs del Domingo de Resurrección, correspondiendo al padre el primer período los años impares y el segundo período los pares y a la inversa a la madre.

e.- En cuanto a las vacaciones de verano, comprenderá los meses de julio y agosto y corresponderá la mitad a cada uno de los progenitores según el acuerdo al que lleguen respecto de los períodos a disfrutar. Para el supuesto de desavenencia, corresponderá al padre el mes en el que disfrute de las vacaciones laborales.

Durante estos períodos vacacionales se suspenderán las visitas ordinarias.

f.- El progenitor custodio facilitará la comunicación diaria del hijo con el padre, bien sea telefónica o por cualquier otro medio electrónico o audiovisual

g.- En el caso que el hijo se encontrara enfermo o accidentado sin poder salir del domicilio familiar, el progenitor con el que no esté en ese momento, podrá visitarlo conforme al acuerdo que establezcan ambos cónyuges. Para el supuesto de desacuerdo aquél podrá visitarlo en el domicilio donde se encuentre días alternos de 17.30 a 19.00 hs de la tarde.

No procede hacer especial imposición de las costas ocasionadas en el recurso, con devolución del depósito constituido.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.-

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario de casación solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

E./