Sentencia Civil Nº 182/2014, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 2, Rec 350/2014 de 10 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 182
AUDIENCIA PROVINCIAL HUELVA
Audiencia Provincial de Huelva Sección. 2ª
PRESIDENTE ILMO. SR.
D. FRANCISCO MARTÍN MAZUELOS
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
D. FRANCISCO BELLIDO SORIA
D. ANDRÉS BODEGA DE VAL
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº1 DE HUELVA (ANTIGUO
MIXTO Nº1)
ROLLO DE APELACIÓN Nº 350/2014
JUICIO Nº 13/2013
En la Ciudad de Huelva a diez de septiembre de dos mil catorce. .
Visto, por la Audiencia Provincial de Huelva Sección. 2ª de la Audiencia Provincial de HUELVA,
integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia
dictada en el juicio de Procedimiento Ordinario sobre resolución contractual procedente del Juzgado de
Primera Instancia referenciado, Interponen recursos D/Dª Benigno que en la instancia han litigado como
parte demandante y comparece en esta alzada representados por el / la Procurador/ a D.ENRIQUE HINOJOSA
DE GUZMAN ALONSO y defendidos por el letrado D.FRANCISCO DE BORJA VÁZQUEZGONZÁLEZ Son
partes recurridas CONSTRUCCIONES JUAN DE ROBLES, SA, que en la instancia ha litigado como parte
demandada y comparece en esta alzada representado por el / la ProcuradorD. RAFAEL GARCIA OLIVEIRA
y defendidos por el letrado D. LLINARES TARRIÑO, JOSE MIGUEL

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: 'Que en la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales don Enrique Hinojosa de Guzmán Alonso en nombre y representación de DON Benigno contra CONSTRUCCIONES JUAN DE ROBLES SA.

1º.- Desestimo íntegramente la demanda rectora de la presente litis, absolviendo a la entidad demandada de los pedimentos formulados en su contra.

2º.- Condeno a la demandada al pago de las costas causadas en el presente procedimiento.' .



SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día quedando visto para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el/la Ilmo./a Sr./Sra. Magistrado/a D./Dña. D. ANDRÉS BODEGA DE VAL quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Apela la parte demandante la sentencia que desestimó su demanda, reiterando el alegato para su estimación. Alega que existe criterio diverso en la sentencia al observado en casos similares, concretamente en el proceso ordinario nº 81/2013 con decisión confirmada en apelación, y que se ha errado al valorar la prueba sobre la causa de resolución y sobre la interpretación del contrato.



SEGUNDO.- La cuestión es dilucidar si la retención del 30% a que se refiere la cláusula undécima como penalización por incumplimiento ha de ser aplicada al total debido del precio, por la fecha en que fue realizada, o a las cantidades entregadas a cuenta.

Es verdad que la misma materia y contrato fue objeto de análisis por la sección 1ª de esta Audiencia, en el rollo nº 44/2014 en la que se llegó a una solución como la que propone la parte actora recurrente. Sin embargo, en dicha causa y sentencia no se asienta una doctrina general para todos los casos, sino que se examina el debate concreto con sus detalles y especificidades; se parte de que los litigantes habían alcanzado un acuerdo de mutuo desistimiento, y eso es lo que no aparece probado en esta causa. La imposibilidad de hacer frente al pago del precio es precisamente lo que da pie al incumplimiento del demandante; la parte demandada no ha dejado de cumplir sus obligaciones y por tal motivo el requerimiento del apelante carece de relevancia y eficacia, al no haber facultad de desistimiento. Sólo quien cumple puede instar la resolución por incumplimiento de la parte adversa.



TERCERO.- La búsqueda de otros compradores que sustituyeran a aquel que quiere apartarse del contrato no es en realidad base para dejar de hacer frente a la cláusula penal, ya que en el contrato se menciona (tal como lo interpretamos) que la retención se verifica hasta ese momento, provisionalmente, y sólo después de hallado uno nuevo es cuando se procede a retener la parte que corresponda; eso es lo que asume el mismo demandante extrajudicialmente ya que no reclama la cantidad líquida que cree le debe ser devuelta sino hasta que tiene noticia de haberse enajenado la misma vivienda a un tercero. En todo caso, la cláusula se pone en relación con la forma de pago, y aunque ese pago se previera, en general, con subrogación de la hipoteca, admite cualquier otra manera de hacerse, cláusula cuarta, punto 2, como es lo lógico, siempre afrontando los gastos de cancelación (cláusula cuarta, punto 4), y por ello el porcentaje del 30%, de calcularse en la manera que propone el demandante, lo sería sobre una cantidad siempre mucho menor que la que se fija como precio, al ser la parte más sustancial de éste de obligada entrega sólo en el momento de escriturar la subrogación del préstamo y compra, o al hacer el pago más relevante. Y de ese modo se dejaría casi al arbitrio del comprador apartarse del negocio jurídico con una mínima penalización, dejando en su mano acudir a ese acto y consumar el contrato, o desistirse; por ello ha de valorarse el motivo de su negativa, una vez agotado el periodo previo de entregas a cuenta y terminada la promoción, lista para la transmisión dominical.

Y sobre eso, no se ha probado gestión alguna en la entidad bancaria mencionada en el acuerdo, la financiadora original de la promoción, o en cualquier otra, para obtener préstamo, y eso puede indicar que el adquirente se aparta del compromiso de pago por razones diferentes de las manifestadas.



CUARTO.- Por lo demás, en el asunto citado y resuelto con anterioridad, el fracaso del contrato se produjo antes de terminarse la vivienda y comenzar la fase de entrega y escrituras, y en el ínterin se halló un nuevo adquirente, hechos que merecieron otra valoración por ser demostrativos de cierto acuerdo o pacto de resolución mutua (que tendría sentido precisamente porque a esa fecha no había comenzado la fase de entregas y escrituras, por estar la obra pendiente de remate a mediados del año 2011), pacto del que aquí no hay señal alguna. Y además se razonaba que, al no constar fecha de requerimiento de cumplimiento del contrato por la vendedora, y no haber constancia cierta de que la cantidad sobre la que aplicar el 30% fuera entonces la del precio total de venta, se parte de aplicar ese porcentaje a la entregada a cuenta, hechos que no son los mismos que los hoy considerados ya que aquí sí se documenta tal reclamación de la promotora.

Y es que el requerimiento de la parte vendedora se libró el día 20 de diciembre a las 19:00 horas, y el del comprador, no para resolver, le llegó el día 22 de diciembre a las 9:00 horas, librado el día 16 del mismo mes.

En el del comprador se pretendía resolver el contrato por falta de capacidad de pago (desistir mas bien, como ya hemos dicho, facultad de la que carecía), y en el de la promotora, requerir de cumplimiento, solicitando que el comprador gestionase la subrogación en el préstamo hipotecario y verificara el otorgamiento de escritura.

Luego al reclamar el cumplimiento, la promotora no había recibido el contrario, ineficaz además por falta de facultad resolutoria del comprador.



QUINTO.- En atención a lo expuesto se desestima el recurso, aunque sin imposición de costas en ninguna de las dos instancias al existir dudas generadas por criterios dispares basados en hechos sensiblemente diversos. En puridad, revocando lo relativo a costas, se estima además parcialmente el recurso, por lo que se restituye el depósito.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de Benigno , contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº1 DE HUELVA (ANTIGUO MIXTO Nº1) de fecha de, y que debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, excepto en lo relativo a las costas, que no se imponen al demandante en ninguna de las dos instancias.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de su fecha fue leída la anterior sentencia, por el Ilmo Sr Magistrado Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.