Sentencia Civil Nº 182/2014, Audiencia Provincial de Leon, Sección 2, Rec 112/2014 de 29 de Julio de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

LEON

SENTENCIA: 00182/2014

AUD. PROVINCIAL SECCION Nº. 2

LEON

N01250

C., EL CID, 20

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 987/233159 Fax: 987/232657

N.I.G. 24008 41 1 2011 0200705

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000112 /2014

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de ASTORGA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000418 /2011

Recurrente: Luis Carlos

Procurador: CARMEN YOLANDA SANCHEZ REYES

Abogado: ANA BELÉN FRAILE PÉREZ

Recurrido: Manuela

Procurador: ROSA MARIA RODRIGUEZ PEREZ

Abogado: SANTIAGO FUERTES JUAN

SENTENCIA NUM. 182-14

ILMOS/A SRES/A:

D. ALBERTO FRANCISCO ALVAREZ RODRIGUEZ.- Presidente

D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ.- Magistrado

Dª Mª DEL PILAR ROBLES GARCIA.- Magistrada

En León, a veintinueve de julio de dos mil catorce.

VISTOSen grado de apelación ante esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de León, los Autos de Procedimiento Ordinario 418/2011, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Astorga, a los que ha correspondido el Rollo Recurso de Apelación (LECN) 112/2014, en los que aparece como parte apelante D. Luis Carlos , representado por la Procuradora Dña. Carmen Yolanda Sánchez Reyes y asistido por la Letrada Dª. Ana Belén Fraile Pérez y como parte apelada Dª. Manuela , representada por la Procuradora Dña. Rosa Maria Rodríguez Pérez y asistida por el Letrado D. Santiago Fuertes Juan, sobre acción negatoria de servidumbre de medianería, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª Mª DEL PILAR ROBLES GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado expresado al margen, se dictó sentencia en los referidos autos, con fecha 20 de enero de 2014 , cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: 'FALLO:Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Carmen Yolanda Sánchez Reyes en nombre y representación de D. Luis Carlos debo absolver y absuelvo a Dña. Manuela de los pedimentos contra ella contenidos con imposición de costas a la parte demandante '.

SEGUNDO.-Contra la relacionada sentencia, se interpuso por la parte demandante recurso de apelación ante el Juzgado, y dado traslado a la contraparte, por ésta se presentó escrito de oposición, remitiéndose las actuaciones a esta Sala y señalándose para la deliberación, el día 9 de julio actual.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la resolución de instancia que desestima la demanda se interpone recurso de apelación, interesando se dicte sentencia, mediante la que estimando íntegramente el recurso se revoque la resolución recurrida, estimando la demanda con expresa imposición en costas a la parte demandada.

Los pronunciamientos de la sentencia que se impugnan se concretan a: la consideración de que las acciones ejercitadas el procedimiento, negatoria de servidumbre de medianería, de vuelo de tejado, indemnización por daños y responsabilidad extracontractual se encuentran prescritas. La consideración de que la medianería concreta del presente caso es una servidumbre aparente. La valoración de que la piedra o mampuesto pasante en el lienzo trasero de la vivienda de la demandada, sobre un tejado del actor, esta debidamente sujeta y no entraña riesgo de desprendimiento. La exclusión de la valoración del perjuicio rogado.

SEGUNDO.-En la demanda se ejercita acción negatoria de servidumbre, encaminada a que se declare que la finca propiedad de D. Luis Carlos , no debe a favor del edificio o vivienda propiedad de la demandada, colindante con ella, servidumbre alguna de vuelo, medianería o cualquier otra, condenándola al cese inmediato de dicha situación y a ejecutar las obras necesarias a fin de que se proceda a retirar el murete construido sobre el tejado, reparando tanto los desperfectos producidos con el revestimiento de pizarra como en la base de asiento.

Frente a la desestimación de la referida acción negatoria de servidumbre, en el recurso lo que se viene a argumentar, es un errónea valoración de la prueba efectuada en la sentencia por la Juzgadora de instancia, pero después de hacer un nuevo examen de la misma, se ha de estimar no solo, que la ha analizado con detalle, sino que las conclusiones que la llevan a desestimar la demanda, ampliamente razonadas y aclaradas, se manifiestan acertadas y coherente con el resultado del acervo probatorio.

De acuerdo, con los artículos 532 y 533 del Código Civil tienen la consideración, de servidumbres continuas aquellas cuyo uso es o puede ser incesante, sin la intervención de ningún hecho del hombre, aparentes las que se anuncian y positivas la que impone al dueño del predio sirviente la obligación de dejar hacer alguna cosa o de hacerla por sí mismo, mientras que la negativa, prohíbe al dueño del predio sirviente hacer algo que le sería lícito sin la servidumbre.

El artículo 537 del Código Civil establece, que 'Las servidumbres aparentes y continuas se adquieren en virtud de título o por la prescripción de veinte años' y continúa diciendo el artículo siguiente, 538 del Código Civil, que 'Para adquirir por prescripción las servidumbres a que se refiere el artículo anterior, el tiempo de la posesión se contará: en las positivas desde el día en que el dueño del predio dominante, o el que haya aprovechado la servidumbre, hubiera empezado a ejercerla sobre el predio sirviente; y en las negativas, desde el día en que el dueño del predio dominante hubiera prohibido, por un acto formal, al del sirviente la ejecución del hecho que sería ilícito sin la servidumbre'.

A partir de estas consideraciones debemos concluir que la servidumbre de vuelo que nos ocupa, tiene los caracteres de continua, aparente y positiva lo que determina que pueda adquirirse por prescripción adquisitiva y que además el plazo de veinte años comience a computarse desde el día en que el tejado se configuro tal y como figura en la fotografía nº 7, obrante al folio 121 del procedimiento.

Las pruebas practicadas, testifical y pericial, demuestran que la vivienda nº NUM000 , de la que actualmente es propietaria la demandada, en el año 1940 cuando es adquirida por D. Gustavo , no era más que una casa de planta baja deteriorada y cubierta de paja, como señala el propio perito de la parte actora, apareciendo en el año 1948 con dos plantas y la cubierta de teja. En las fotografías nº 7 y nº 1 del informe aportado por la parte demandada, las cuales muestran el estado de la cubierta de la edificación nº NUM000 antes y durante el proceso de reconstrucción, se observa que ya existía una diferencia de altura entre las cubiertas de las dos edificaciones colindantes, lo cual según indica el perito judicial, implicaría la existencia de un murete de elevación y apoyo de la edificación nº NUM000 . La solución constructiva adoptada para la reconstrucción de la cubierta de la edificación nº NUM000 , efectuada recientemente, es la misma que se había utilizado para la cubierta anterior, según se observa en las fotografías al folio 134 del procedimiento, con la única diferencia que la cobertura de placas de fibrocemento ha sido sustituida por otras de tejas cerámicas. En las fotografías nº 1 y 2 del informe técnico aportado por la parte demandada, en las que aparece la cubierta del edificio en fase de desmontaje se puede observar que las correas de madera de la estructura apoyaban en el muro divisorio, y en la fotografía nº 7 del citado informe que la cubierta del edificio nº NUM000 se extiende sobre el muro divisorio ocupando una anchura mayor que la resultante tras la reconstrucción, apreciándose una mayor elevación del murete de apoyo, pero en todo caso, no se puede considerar que haya ninguna agravación de la servidumbre, en cuanto el tejado de la demandada se encuentra en la actualidad, prácticamente igual al que presentaba antes de su reconstrucción.

Pues bien, siendo la servidumbre de vuelo aparente, continua y positiva, comenzando a correr el plazo de prescripción, desde el día en que el dueño del predio dominante, o el que haya aprovechado la servidumbre, hubiera empezado a ejercerla sobre el predio sirviente, contando desde el año 1948 la vivienda de la demandada con dos plantas, y sobrevolando el tejado desde entonces, incluso en mayor medida que lo hace en la actualidad sobre el tejado de la vivienda del demandante, difícilmente se puede concluir que la Juzgadora de instancia haya incurrido en error cuando señala que las obras ejecutadas por la demandada en su vivienda no han supuesto ni la constitución de una nueva servidumbre de vuelo ni el agravamiento de la ya existente, adquirida en todo caso por usucapión o cuando considera la acción negatoria de servidumbre de vuelo prescrita al haber transcurrido mas de 30 años desde que de forma publica y notoria la cubierta de la vivienda de Dª Manuela sobrevuela el tejado del demandante.

TERCERO.-El TS en Sentencia de 5 de octubre de 1989 define a la medianería en los siguientes términos: 'en un sentido usual se entiende por medianería a la pared común a dos casas, así como medianeros a las paredes, muros, cercas, etc., que estando en el límite de dos heredades pertenecientes a distintos propietarios las separa o delimita, correspondiendo a una condición o situación de hecho, pero que con cuya base puede convertirse en una relación de derecho en la que son terceros términos o elementos reales dichas paredes, muros, cercas, etc. que median entre las fincas y términos o elementos personales los propietarios de dichas fincas limítrofes o colindantes, de tal modo separados, generándose ya la situación jurídica de medianería, que da el derecho de los propietarios de aquellas fincas sobre las susodichas paredes, muros, cercas, etc. Constituyéndose en copropietarios de las mismas, lo que ha de comportar una serie de derechos y obligaciones correspondientes a tal situación que viene configurándose como copropiedad'.

En cuanto a su naturaleza jurídica, como señala la sentencia de fecha 7 de mayo de 2014, de esta Sección 2 ª, el Código Civil la recoge y regula dentro de las servidumbres legales. No obstante, doctrina y jurisprudencia consideran mayoritariamente que verdaderamente no se trata de una servidumbre, sino de un condominio especial, manifestación de las relaciones de vecindad, que se traduce en una comunidad de utilización. Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de febrero de 1.962 establece que 'la llamada servidumbre de medianería en el Código Civil, que podría calificarse más bien de condominio en el disfrute y utilización de la pared regulado por la ley, situación que lo mismo puede afectar a un muro o pared limítrofe de dos edificaciones, que de cierre, cerca, separación de dos predios rústicos o de uno rústico con urbano'. Así mismo, la sentencia de dicho Tribunal de 5 de junio de 1.982 aborda ampliamente tal cuestión con el indicado criterio, al afirmar: 'Aun cuando existen opiniones diversas acerca de la naturaleza jurídica de la medianería (la que nuestro Código Civil encuadra dentro de las servidumbres), parece prevalecer la que sin podérsele negar absolutamente esa condición, prevalece la de mancomunidad que le atribuye el artículo 579 , o sea, copropiedad regida, aparte su carácter necesario, por normas específicas y, respecto de las genéricas, de preferente aplicación, debiendo rechazarse su conceptuación como propiedad privativa de los dueños de los predios colindantes sobre la pared dividida por una línea constituida por el eje de su grueso, de tal suerte que el límite de las propiedades privativas lo constituyera ese eje...' (en igual sentido, Sentencias de 21 de noviembre de 1.985 y 5 de octubre de 1.989 ). Y la STS de 28 de diciembre de 2001 se refiere a 'esas comunidades sui generis, o comunidades de goce y utilización, distinta de la regulada en el artículo 392 y concordantes del Código Civil , que constituye la medianería, según la sentencia de esta Sala de 21 de Noviembre de 1985 .

Respecto a su constitución, el Código Civil configura la medianería como una servidumbre legal, pero, contradictoriamente con tal concepción, no recoge su adquisición con carácter forzoso, al margen del supuesto concreto contemplado en el artículo 578. Es obvio, por ello, que la constitución de la medianería proviene de su adquisición en virtud de título ( artículo 537 del Código Civil ), comprendiendo dentro de dicho concepto la convención intervivos o disposición mortis causa; o por usucapión, por transcurso de veinte años, como establece el propio precepto (en este sentido, Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 1.984 ).

El legislador, a la hora de determinar la existencia de la medianería, para resolver las dificultades que puede originar su acreditación, parte de una presunción general favorable a la misma, recogida en los artículos 572 y 574.I del Código Civil , estableciendo una serie de supuestos ante cuya presencia se presume tal servidumbre mientras no haya título o signo exterior o prueba en contrario. A su vez, como contrapartida, en los artículos 573 y artículo 574.2, el legislador señala cuáles son los signos contrarios cuya concurrencia hace cesar la presunción general de medianería, contenida en aquellos otros preceptos. La razón de ser de los signos recogidos en el artículo 573 radica en que son manifestación de la utilización de una técnica constructiva en el elemento divisorio, de la que, lógica y racionalmente, cabe deducir la privacidad del mismo, y se enumeran los signos exteriores contrarios a la existencia de la medianería que se presume en el artículo 572.

Antes de iniciarse las obras por la demandada, la vivienda nº NUM000 ya se apoyaba sobre la pared divisoria de ambas propiedades. Entre la edificación nº NUM000 de la CALLE000 propiedad de la parte demandada y la edificación nº NUM001 propiedad de la parte actora, existe un muro divisorio en toda la altura de ambos edificios, de unos 75 cm. en la planta baja y de aproximadamente 65 cm. en planta primera, sobre este muro arranca un murete sobre el que a su vez apoya la cubierta de la edificación nº NUM000 , que se encuentra más elevada que la correspondiente a la edificación nº NUM001 , ocupando en la zona de la fachada de la calle unos 10 cm., y en la parte del faldón trasero unos 30 cm., por lo que según el perito judicial no rebasa el eje o línea horizontal que dividiría el muro en dos mitades.

Entre ambas viviendas, únicamente existe y ha existido dicho muro que la sentencia de instancia declara medianero, criterio que ha de ser compartido por este Tribunal, en cuanto, si bien es cierto que según señala el perito judicial el muro divisorio fue construido simultáneamente con la edificación nº NUM001 , ya que el sistema constructivo, el aparejo de la mampostería y la alineación a fachada así lo corroboran, sin embargo cuando a partir del año 1940 se eleva una planta a la vivienda nº NUM000 , se utiliza para apoyo de la estructura de madera el muro divisorio tanto a nivel del forjado intermedio entre las plantas baja y primera como a nivel de la cubierta, como se observa en las fotografías correspondientes a la fases de reconstrucción y rehabilitación de la finca nº NUM000 .

No hay prueba de título alguno que acredite la existencia de un acuerdo que creara la mancomunidad especial de medianería, pero la condición de medianero del referido muro no puede negarse, bien por considerar la pared como medianera según los signos que antes se apuntaron, bien por adquirirse mediante prescripción la misma en cuanto que no existe duda, que el plazo prescriptivo que debemos considerar es el establecido de forma específica en el art. 537 del CC de veinte años, al tratarse, desde este punto de vista, de una servidumbre continua y aparente según viene señalando la jurisprudencia (entre otras, sentencias, de AAPP de Ciudad Real de 16-4-2001 , Cáceres de 4-5-00 , de Cuenca de 10-2-00 o de Baleares de 13-4-99 ), y en cuanto al momento en que debemos comenzar a entender que se inicia la prescripción, pues considerando a la medianería en éste caso de introducción de vigas como continua, aparente y positiva, el plazo prescriptivo de los veinte años comienza desde que se hizo la obra en la que se introdujeron los elementos constructivos en el muro, tal como se desprende de los arts. 533 , 537 y 538 del Código Civil , de modo que dado el tiempo que lleva creada la situación actual entre ambas propiedades, que excede con mucho teniendo en cuenta la fecha de la demanda, del referido plazo de 20 años, no puede rechazarse, como se pretende por la parte apelante, el carácter de medianero del muro que separa las propiedades de demandante y demandada.

CUARTO.-Se discrepa a su vez por la parte apelante, con la valoración que se hace en la sentencia de instancia, en torno a que la piedra o mampuesto pasante, ubicada en el lienzo trasero de la vivienda de la demandada, sobre un tejado del actor, esté debidamente sujeta y no entrañe riesgo de desprendimiento.

El perito judicial en su informe, después de señalar que en el muro de fachada de la edificación nº NUM000 , en la parte que se denomina en los informes como retranqueada, se observa desde el exterior, sobre el dintel de una ventana, un mampuesto o piedra que no está retacado o rejuntado, que por su gran dimensión es pasante, es decir ocupa todo el espesor del muro, dice, por la cara interior se encuentra bien asentada y rejuntada, por lo que no existe un riesgo de desprendimiento o caída a corto plazo, pero añade, no obstante debería procederse a un recalado y rejuntado por la cara exterior del muro para evitar que la entrada de agua por las oquedades disgregue el mortero de asiento de las piedras que componen el muro y se produzca a medio plazo la caída del dintel de la ventana.

Ciertamente de las manifestaciones del albañil Sr. Lucas en el juicio, así como de las del propio perito judicial, no parece que exista un riesgo de caída del mampuesto, aunque a largo plazo, después de valorar en conjunto toda la prueba practicada, en función de las inclemencias del tiempo no se pueda descartar, por lo que en este sentido, se estima procedente acordar que se proceda a su recalado y rejuntado por la parte exterior, a fin de garantizar su consolidación, y evitar riesgos futuros.

QUINTO.-Las anteriores consideraciones hacen que resulte inviable la pretensión reproducida en el recurso, al impugnar la exclusión de la sentencia de instancia del perjuicio irrogado, mediante la que se persigue que se valoren los daños y perjuicios económicos.

En la demanda con carácter subsidiario, se pide, que los demandados sean condenados a la indemnización económica de los daños y perjuicios que pericialmente se determinen, en el caso de que se declare que no es posible o viable materialmente alguno de los pronunciamientos solicitados en el suplico de la demanda, pretensión que no puede ser atendida, pues en definitiva al no poder considerarse que le demandada con las obras de reforma y rehabilitación en la vivienda de su propiedad, haya invadido o gravado la propiedad del actor con las servidumbres que se indican en la demanda, sino que por el contrario la misma ha dejado el estado de las cosas, en una situación similar a la preexistente cuando acomete la reforma de su vivienda, difícilmente se puede considerar que exista algún perjuicio o daño, que deba dar lugar a la indemnización remuneratoria pretendida en tal sentido.

Debe por lo expuesto, ser estimado parcialmente el recurso de apelación.

SEXTO.-Al ser estimado parcialmente el recurso de apelación de acuerdo con lo dispuesto en los art. 394.1 y 398 de la LE Civil, no procede hacer condena de las costas de esta alzada, dejando por tal motivo, así como por las dudas de hecho que inicialmente podría generar la cuestión debatida, sin efecto, las costas de primera instancia.

VISTOSlos preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando como estimamosparcialmente el recurso de apelación planteado por la Procuradora Dª Carmen Yolanda Sánchez Reyes, en nombre y representación de D. Luis Carlos contra la sentencia de fecha 20 de enero de 2014 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2, de Astorga, León en el Procedimiento Ordinario seguido con el nº 418/2011, debemos revocar y revocamosdicha resolución, acordando, se proceda al recalado y rejuntado por la parte exterior del mampuesto ubicado en la fachada posterior de la vivienda de la demandada, a fin de conseguir su total consolidación, dejando sin efecto la condena en costas de primera instancia, manteniendo los demás pronunciamientos de la sentencia recurrida, sin que procede hacer condena en relación a las costas de esta alzada.

Se acuerda devolver al apelante el depósito constituido para interponer el recurso de apelación.

Notifíquese esta resolución a las partes y llévese el original al libro correspondiente y testimonio al presente rollo de apelación y remítase todo ello al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para su ulterior sustanciación.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.