Sentencia CIVIL Nº 182/2019, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 293/2019 de 21 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
TOLEDO
SENTENCIA: 00182/2019
Rollo Núm. ............. 293/2019.-
Juzg. 1ª Inst. Núm.... 4 de DIRECCION000 .-
Separación Contenciosa. Núm.......... 317/2017.-
SENTENCIA
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO
SECCION SEGUNDA
Ilmo. Sr. Presidente:
D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. RAFAEL CANCER LOMA
D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS
D. FLORENCIO RODRIGUEZ RUÍZ
En la Ciudad de Toledo, a veintiuno de octubre de dos mil diecinueve.
Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados
que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NO MBRE DEL REY, la siguiente,
SENTENCIA
Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 293 de 2019, contra la sentencia dictada
por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 4 de DIRECCION000 , en el juicio Separación Contenciosa núm. 317/2019,
en el que han actuado, como apelante Cosme , representado por el Procurador de los Tribunales Sra. Teresa
Dorrego Rodríguez y defendido por el Letrado
Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA, que expresa el parecer
de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 4 de DIRECCION000 , con fecha 10/06/2019, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: 'Que Se declara la separación de Inés Y Cosme con revocación de los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado a favor del otro cónyuge, cesando la posibilidad de vincular bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica. Se da por cesada la presunción de convivencia conyugal.

Se acuerda una pensión de alimentos para Micaela hasta su independencia económica condenándose al abono a D. Cosme a la madre, de trescientos euros mensuales. La referida suma se actualizará, con efectos de uno de enero de cada año, mediante la aplicación del porcentaje del incremento del índice de precios al consumo, para el total nacional y para el año anterior a la actualización, por el Instituto Nacional de Estadística.

Se abonará entre los cinco primeros días de cada mes desde el siguiente a la firmeza de esta sentencia en la cuenta que la madre establezca.

Respecto a los gastos extraordinarios ambas partes establecen acuerdo de que se asuman por mitades.

Tendrán la consideración de gastos extraordinarios aquellos sanitarios, educativos o de ocio imprescindibles o convenientes para los menores, señalándose a estos efectos como extraordinarios los gastos médicos o quirúrgicos sin cobertura por la Seguridad Social o Mutua privados que por los cónyuges pudieran suscribirse, y los gastos por inicio del curso escolar, campamento de verano o actividades similares. Estas cantidades deberán ser liquidadas de forma trimestral siendo presentados todas las facturas de estos conceptos y abonados en los cinco días del mes siguiente empezándose el cómputo de estos trimestres el uno del mes siguiente a ser firme la presente sentencia'.

Sin imposición de costas.



SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por la representación procesal de Cosme , dentro del término establecido, tras anunciar la interposición del recurso y tenerse por interpuesto, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.

SE CONFIRMAN Y RATIFICAN los antecedentes de hecho, fundamen tos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajus tados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO: Que por error en la apreciación de la prueba y violación de los arts. 93 y 147 del Código civil se recurre por el demandado, rebelde en las actuaciones, la sentencia que acuerda la SEPARACIÓN de los cónyuges, y establece como única medida la de señalar como alimentos para la hija del matrimonio, Micaela , en la fecha de la sentencia mayor de edad, 19 años, la cuantía de 300 € mensuales a cargo del padre, así como al pago de la mitad de los gastos extraordinarios que describe.

El único pronunciamiento que se impugna por el demandado es el económico, solicitando se rebaje la cantidad incluida para alimentos de la hija a 150 € mensuales, dada la precariedad económica que actualmente tiene.

Hasta el momento del juicio, el padre estaba abonando en concepto de alimentos para la hija Micaela , 200 € mensuales, desde la separación de hecho en 2016 y por tanto, desde que Micaela tenía 16 años hasta la presente sentencia que ya cuenta con 19 años de edad.

Se alega falta de proporcionalidad ante las necesidades de la hija y las posibilidades económicas del obligado.

Estamos pues ante el supuesto de alimentos en favor de hija mayor de edad.

"La obligación de alimentos, fundada en los deberes de solidaridad familiar y constitucionalizada en el art.

39.3 CE (EDL 1978/3879) y, por remisión de este precepto, en los arts. 93 , 142 y ss. y 154 del Código Civil , se articula de diversas manera en función del marco en el que se produzca el presupuesto que determina el nacimiento del deber, es decir, con carácter general y mientras los hijos son menores, como emanación de la patria potestad, y además, por la vía del art. 93 CC (EDL 1889/1) , en el caso de que provenga de la ruptura de la convivencia como consecuencia de la nulidad, separación o divorcio del matrimonio de los padres, o por la vía de los arts. 142 y ss. del mismo cuerpo legal , cuando la situación que genera la obligación se produce ex novo alcanzada ya la mayoría de edad del alimentista.

De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artícu lo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención.

En efecto, los alimentos a los hijos no se extinguen por la mayoría de edad, sino que la obligación se extiende hasta que éstos alcanzan 'suficiencia' económica, siempre y cuando la necesidad no haya sido creada por la conducta del propio hijo ( STS 991/2008, de 5 de noviembre (EDJ 2008/209694) ). Pero es obvio que el nivel de exigencia para apreciar el presupuesto determinante de la obligación alimenticia y, en su caso, la determinación de su cuantía, no es el mismo en uno y otro caso, incrementándose los requisitos para apreciar la existencia de la obligación y, paralelamente, la relevancia del principio de proporcionalidad, conforme aumenta la edad del alimentista ( STS 395/2015, de 15 de julio (EDJ 2015/129455) ).

De este modo, si en los arts. 110 y 154 CC se regula la obligación de alimentos de los padres para con los hijos menores, sometidos o no a la patria potestad, los arts. 143 y ss. CC (EDL 1889/1) se refieren tanto a los hijos menores como a los que han alcanzado la mayoría de edad o se han emancipado, por más que el tratamiento jurídico de los alimentos debidos al hijo menor, como deber comprendido en la patria potestad, presenta una marcada preferencia y, precisamente por incardinarse en la relación paterno-filial ( art. 110 CC (EDL 1889/1) ), no ha de verse afectado por las limitaciones propias del régimen legal de los alimentos entre parientes que, en lo que se refiere a los hijos, constituye una normativa en gran parte solo adecuada a los hijos mayores de edad o emancipados ( STS de 5 de octubre de 1993 ).

Una de las diferencias que suele establecerse entre uno y otro régimen es que en la obligación de alimentos entre parientes se requiere, para que nazca la obligación, que el alimentante tenga cubiertas sus necesidades básicas, mientras que la obligación que nace de la relación paterno-filial este límite se reduce a márgenes de mera subsistencia. Otra diferencia radica en que la obligación de alimentos entre parientes sólo nace cuando el alimentista no puede cumplir por sí mismo sus necesidades vitales, mientras que la que surge de la relación paterno-filial es totalmente independiente del patrimonio del menor y nace a cargo de los padres, sin importar que el menor, por su propia fortuna, pudiera sufragarse los gastos.

Tratándose, pues, de alimentos para los hijos mayores de edad resulta de aplicación la normativa de alimentos entre parientes, contemplada en los arts. 142 y ss. CC (EDL 1889/1) y sujeta a lo dispuesto tanto en los arts.

146 y 147 CC , según los cuales la cuantía de los alimentos se fijará en atención a los medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, como en el art. 152 CC (EDL 1889/1) , que enumera una serie de causas que producen el cese de la obligación, entre las que recoge la posibilidad del alimentista de cubrir sus propias necesidades (art. 152.3º) y la mala conducta o falta de aplicación al trabajo del alimentista (art. 152.5º).

Evidentemente, si el alimentista puede atender o cubrir por sí mismo sus necesidades, desaparece una de las premisas para dar lugar al nacimiento de la obligación. Pero esa posibilidad no se circunscribe al supuesto de que el alimentista haya mejorado de fortuna, sino que incluye el que pueda llevar a cabo una actividad que pueda reportarle determinada remuneración, siempre que tal posibilidad sea real y cierta, sin que baste, en principio, con que potencialmente esté capacitado para ello, lo que obliga a analizar caso por caso, teniendo en cuenta el momento y lugar, para determinar si efectivamente puede desempeñar esa actividad y no lo hace por propia voluntad o es que existen otras dificultades que se lo impiden. En el fondo, esta causa de cese engloba la 'falta de aplicación al trabajo', a la que se alude en el último apartado, puesto que esa 'falta de aplicación' parte de que existe una posibilidad real de desempeñarlo.

En esta línea, la STS 184/2001, de 1 de marzo (EDJ 2001/1319) , tras recordar que la obligación alimentaria supone la existencia de dos partes, una acreedora que ha de reunir, aunque sea hipotéticamente la condición de necesitado, y otra deudora que ha de tener los medios y bienes suficientes para atender la deuda, proclama: 'Pues bien, teniendo además en cuenta, que a tenor de lo dispuesto en elartículo 3-1 del Código Civil, que determina que las normas se interpretarán atendiendo a la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas; no cabe la menor duda que no hay base suficiente para que siga vigente tal obligación alimenticia.

Se dice lo anterior porque dos personas, graduadas universitariamente, con plena capacidad física y mental y que superan los treinta años de edad; no se encuentran, hoy por hoy, y dentro de una sociedad moderna y de oportunidades, en una situación que se pueda definir de necesidad, que les pueda hacer acreedores a una prestación alimentaria; lo contrario sería favorecer una situación pasiva de lucha por la vida, que podría llegar a suponer un 'parasitismo social".

En el caso de Micaela nos encontramos ante los alimentos a los que se refiere el art. 93 C.c.

Micaela , que en la actualidad tiene 19 años (n. 9-agosto-2000), era menor en el momento de presentación de la demanda, 31-marzo-2017, continuaba viviendo en el domicilio familiar y cursaba estudios propios de su edad en el colegio DIRECCION001 ( DIRECCION002 ), y sigue cursándolos tras la separación de hecho de los padres (2016), pero ahora en la etapa de bachillerato, que no está subvencionada por lo que sus 'necesidades', gastos de educación-instrucción han aumentado en la cantidad de 200 € al mes.

A los 19 años, no se puede pedir a Micaela más de lo que está haciendo, siendo conforme a su edad la aplicación escolar que ostenta.

El demandado estuvo conforme (interrogatorio en el juicio) con que Micaela continuara en el colegio de toda la vida, aunque conocía porque se lo dijo Micaela , que el bachiller no era subvencionado, y así lo admitió y reconoció en la prueba de confesión.

Asimismo, en dicha prueba admitió que, a parte de los 200 € que pagaba de pensión de alimentos a Micaela , siempre la ayudaba con alguna cantidad más al mes para otros gastos (70-80 €). Es decir, estamos hablando de un incremento de 30-40 € en la sentencia dictada por la Juez a quo.

El criterio de la proporcionalidad viene atribuido prudente arbitrio del Juez a quo ( STS. 6 febrero 1942, 24 febrero 1955, 8 marzo 1961, 20 de abril 1967, 2 diciembre 1970, 16 noviembre 1978, etc.) que en todo caso queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades que componen el concepto de alimentos, en tanto en cuanto comporta un mínimo vital para el desarrollo de la existencia del hijo en condiciones de supervivencia y dignidad ( S.A.P. Valencia 13 noviembre 2006).

La Juez a quo ha examinado las pruebas practicadas en el juicio, fundamentalmente los interrogatorios de las partes y la documental, sin que afecten a la sentencia las alegaciones respecto a la capacidad económica que hace el recurrente en el recurso de apelación, y que en su caso, serían objeto de otro pleito de modificación de medidas.

Por último, la legitimidad de la exesposa para ejercer la accion respecto de Micaela , no puede ponerse en duda tras la jurisprudencia que emana de la STS de 24 abril 2000: "las funciones de dirección y organización de la vida familiar en todos sus aspectos corresponde al progenitor, el cual, si ha de contribuir a satisfacer los alimentos de los hijos mayores de edad que con él conviven tienen un interés legítimo, jurídicamente digno de protección, a demandar del otro progenitor su contribución a esos alimentos de los hijos mayores. No puede olvidarse que la posibilidad que establece el art. 93.2 del C. Civil de adoptar en la sentencia que recaiga en los procedimientos matrimoniales, medidas atinentes a los alimentos de los hijos mayores de edad se fundamenta, no en el indudable derecho de esos hijos a exigirlos de sus padres, sino en la situación de convivencia en que se hallan respecto a uno de los progenitores, convivencia que no puede entenderse como el simple hecho de morar en la misma vivienda, sino que se trata de una convivencia familiar en el más estricto sentido del término, con lo que la misma comporta entre las personas que la integran. De todo lo expuesto se concluye que el cónyuge con el cual conviven los hijos mayores de edad que se encuentran en la situación de necesidad a que se refiere el art. 93.2 del C. Civil se halla legitimado para demandar del otro progenitor la contribución de éste a los alimentos de aquellos hijos, en los procesos matrimoniales entre los comunes progenitores'. Aplicando ese criterio al caso de autos debe concluirse que existe legitimación del cónyuge con el que convive para reclamarlos en nombre de aquélla, sin que, por tanto quepa apreciar la falta de legitimación activa alegada".

Procede la desestimación del recurso.



SEGUNDO: Que no procede hacer especial imposición de las costas del recurso.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Cosme , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm.

4 de DIRECCION000 , con fecha 25 de enero de 2019, en el procedimiento de Separación Contenciosa núm.

317/2017, de que dimana este rollo, imponiendo las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte apelante. Sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas del recurso.

De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional décimo quinta L.O. 1/09 se hace saber a las partes que no se admitirá a trámite ningún recurso, sino se justifica la constitución previa del deposito para recurrir en la cuenta de depósitos, lo que deberá ser acreditado.

Nº de c/c 4328 0000 + clave + nº de procedimiento y año.

Claves: 00 (reposición) (25 euros).

01 (revisión resolución secretario) (25 euros).

02 (apelación) (50 euros).

03 (queja) (30 euros).

04 (infracción procesal) (50 euros).

05 (revisión de sentencia) (50 euros).

06 (casación) (50 euros).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA, en audiencia pública. Doy fe.