Sentencia CIVIL Nº 182/2021, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1211/2019 de 23 de Febrero de 2021

Encabezamiento

SECCION Nº 6 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA

CIUDAD DE LA JUSTICIA.

C/ Fiscal Luis Portero García, s/n

Tlfo. 951 939 216/051 939 016. Fax. 951 939 116

SENTENCIA Nº 182/2021

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ILTMOS/AS. SRES/AS.

PRESIDENTE:

DOÑA INMACULADA SUAREZ-BARCENA FLORENCIO

MAGISTRADOS:

D. ENRIQUE SANJUÁN Y MUÑOZ.

DOÑA CARMEN M. PUENTE CORRAL.

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En Málaga, a 23 de febrero de 2021.

Vistos por los magistrados reseñados de la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, RAC 1211/19 , los autos procedentes del Juzgado de Primera Instancia 18 bis de Málaga, juicio ordinario 1277/17, de una como apelante DOÑA Olga Y D. Justino, representado por el/la procurador Sr/Sra. Casquero y defendida por el/la letrado/a Sr./Sra. Guzman , frente a BANCO SANTANDER S.A. , representado por el/la procurador Sr./Sra. Domingo Corpas y defendido por el/la letrado/a Sr./Sra. Gonzalez Nieto, venimos a resolver conforme a los siguientes.

El objeto del procedimiento ha sido condiciones generales de la contratación.

Antecedentes

PRIMERO: Por sentencia de fecha 16 de enero de 2018, dictada en el juicio ordinario 1277/17 del Juzgado de Primera Instancia 18 bis de Málaga, se resolvió conforme a los siguientes:

'En atención a lo expuesto, desestimo la demanda formulada por DON Justino y DOÑA Olga representados por la Procuradora de los Tribunales DOÑA PURIFICACIÓN CASQUERO SALCEDO en ACCION DE NULIDAD DE LAS CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACION y DE RECLAMACIÓN DE LAS CANTIDADES contra la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales DON JOSÉ DOMINGO CORPAS, y en consecuencia no ha lugar a ninguno de los pedimentos solicitados por la parte actora. Todo ello con expresa condena en costas para la parte demandante.'

SEGUNDO:Con fecha 20 de febrero de 2019 se interpuso recurso de apelación alegando error en la apreciación de la prueba.

TERCERO:Mediante escrito de fecha 29 de marzo de 2019 se presentó oposición al recurso.

CUARTO:Elevados los Autos a esta Audiencia provincial y tras designación de ponente, quedaron vistos, tras estudio, para deliberación, votación y fallo para el día de la fecha.

En las presentes actuaciones fue designado ponente D. Enrique Sanjuán y Muñoz quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

Primero: Delimitación del objeto del recurso.

La parte demandante, hoy apelante, presentó demanda solicitando la nulidad de la denominada cláusula suelo y reclamación de cantidades indebidamente pagadas, que se recogía en la escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria que une a las partes de fecha 21 de diciembre de 2007. Esta escritura fue en realidad una subrogación a partir del préstamo promotor, lo que evidentemente no afecta al derecho y deber de información tal y como ha referido el Tribunal Supremo.

Desde su consideración de consumidor (citado en 53 ocasiones en su escrito de demanda) la parte contraria, hoy apelada, se opuso entendiendo que había sido negociada ( por un lado ) y que a su vez se habían cumplido los requisitos de información y transparencia además de considerar que por tratarse de una subrogación no estaba obligada a ello. En dicha contestación la parte contraria, demandada, no negó la condición de consumidor que al mismo tiempo cita en referencia en su escrito hasta en 19 ocasiones para rebatir los argumentos del contrario.

En el acto de Audiencia previa se fijó, en disconformidad con la parte actora, la condición de consumidor como hecho controvertido, llegando a ser valorado en la sentencia que hoy se recurre desde la doble perspectiva de ser Capitán Mercante uno de los prestatarios y de no haber acreditado su condición de consumidor.

Entiende la apelante que se trató de un hecho admitido en la contestación a la demanda y que por lo tanto no era posible volver a plantearlo en la audiencia previa como hecho controvertido y menos ser un supuesto de valoración de oficio por el Tribunal. Por otro lado entiende que debe ser estimada su demanda en virtud de lo alegado en ella.

Segundo: Valoración de la condición de consumidor desde los hechos controvertidos.

Efectivamente si la parte demandada no discute la condición de consumidora de la demandante, es evidente que la valoración del Tribunal debe partir de que la normativa aplicable ( de orden público) debe ser una , mientras que si no lo es debe ser otra. El art. 405.2 LEC así lo dispone: ' En la contestación a la demanda habrán de negarse o admitirse los hechos aducidos por el actor. El tribunal podrá considerar el silencio o las respuestas evasivas del demandado como admisión tácita de los hechos que le sean perjudiciales.'

Más allá de lo anterior el art. 426 permite que se introduzcan alegaciones complementarias y el art 428 requiere que se fijen los hechos controvertidos. Este último recoge ( iura novit curia) que los mismos serán fijados por las partes o sus defensores, con el tribunal, lo que parte esencialmente de que unas y otras y el propio Tribunal considere que no ha sido admitido o rechazado ( expresa o tácitamente) alguno de los elementos que han de ser valorados. De otra forma dicho, el Tribunal motiva la existencia de ese tipo de hechos controvertidos cuando así lo considere, en su apreciación, poniéndolo de manifiesto a las partes y evidentemente considerándolos como tales cuando no haya acuerdo entre las mismas, que es lo que aquí ha sucedido.

La aplicación de la normativa comunitaria y de consumo parte igualmente de considerar que el Tribunal, para el supuesto en que considere que se trata de un consumidor (y desde luego, al contrario) deberá aplicarla en cualquier supuesto, aunque la parte no lo haya alegado. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha juzgado además que, dada la naturaleza y la importancia del interés público en que se basa la protección que la Directiva 93/13/ CEE otorga a los consumidores, el artículo 6 de dicha Directiva debe considerarse una norma equivalente a las disposiciones nacionales que, en el ordenamiento jurídico interno, tienen rango de normas de orden público [...]. Debe considerarse que esa calificación se extiende a todas las disposiciones de la Directiva que sean indispensables para la realización del objetivo pretendido por el citado artículo 6. El carácter imperativo del artículo 6, apartado 1, también implica que los consumidores no pueden, en principio, renunciar a esta protección, ni por contrato280 ni por declaración unilateral, ya sea directa o indirectamente. Esto ciertamente se aplica antes de la resolución de cualquier litigio sobre demandas específicas relacionadas con el carácter abusivo de las cláusulas contractuales (Asuntos acumulados C-154/15, C-307/15 y C-308/15, Naranjo Gutiérrez, apartado 54; asunto C-488/11, Asbeek Brusse, apartado 44, aquí citado. En dicho apartado el Tribunal remite a las resoluciones de los asuntos C-40/08, Asturcom Telecomunicaciones, apartado 52, y el asunto C-76/10, Pohotovost, apartado 50).

Por lo tanto es ese juego de aplicación de la normativa que le es propia la que permite al Tribunal introducir dicho elemento de conflicto a menos que las partes, cuando sea introducido, consideren que no lo es y partiendo de lo que ha sido valorado por el propio juzgador al respecto en cuanto a la admisión o no admisión de dichos hechos.

Al recurrir la parte lo hace valorando, individualmente, esa cuestión y por lo tanto sustituyendo tanto la valoración del juzgador como la discordancia entre las partes a favor de lo que ella misma establece. El motivo al respecto ha de rechazarse, tal y como está formulado.

Tercero: Sobre la valoración de la condición de consumidor y carga de la prueba.

No obstante lo anterior, es cierto que la valoración que hace el juzgado de instancia no es acertada pues no solo desplaza la carga probatoria en contra del demandante sino que además no aplica la jurisprudencia al efecto cuando nos encontramos con una persona que no tiene como actividad el arrendamiento de inmuebles , e incluso cuando los haya comprado para arrendarlos y con ello obtener unas ganancias.

En tal sentido debió valorar que la parte demandada había partido también de la condición de consumidor y por lo tanto de que la misma no había sido negada y que por ello aceptaba el argumento del que partía la demanda inicialmente. Hemos recogido el número de referencias concretas que cada parte hace en sus respectivos escritos y en todos los supuestos ambos hablan de consumidor. Por lo tanto no se trata de distribución de carga probatoria sino de aceptación de la misma.

En cualquier caso el análisis de las circunstancias, al que hemos hecho referencia en el fundamento anterior, nos llevarían a la misma solución.

El argumento de la parte apelante para considerar que no nos encontramos ante un consumidor, como argumento previo, es que se negó dicha condición y por lo tanto correspondía a la parte demandante acreditar la misma.

Tal y como señala , por citar alguna de las últimas, el Tribunal Supremo ( STS, Civil sección 1 del 29 de noviembre de 2018 ( ROJ: STS 3977/2018), 'las reglas de distribución de la carga de prueba sólo se infringen cuando, no estimándose probados unos hechos, se atribuyen las consecuencias de la falta de prueba a quién según las reglas generales o específicas, legales o jurisprudenciales, no le incumbía probar, y, por tanto, no le corresponde que se le impute la laguna o deficiencia probatoria' ( sentencias 333/2012, de 18 de mayo, y 26/2017, de 18 de enero). Si la parte alega la condición de consumidor que es negada por la contraria, lo que realmente afirma esta última es que nos encontramos ante un 'no consumidor' y por lo tanto ante un empresario o empresa. Se trata entonces de una distribución equitativa no de hechos negativos sino de hechos positivos. Una parte afirma que es consumidor y la contraria que es 'no consumidor' y por lo tanto empresario.

Tal y como hemos dicho en la SAP de Málaga ( Sección 6ª) de 18 de junio de 2019 (Rollo 1611/19) entre otras muchas, conforme señala la STS, Civil sección 1 del 13 de junio de 2018, el art. 3 del TRLGCU, establece que 'son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional'. Este concepto de consumidor procede de las definiciones contenidas en las Directivas cuyas leyes de transposición se refunden en el TRLGCU, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, y también en algunas otras Directivas cuyas leyes de transposición no han quedado incluidas en el texto de 2007. Por ello, el TRLGCU anterior abandonó el criterio del destino final de los bienes o servicios que se recogía en la LGCU de 1984, para adoptar el de la celebración del contrato en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. Por lo tanto la alegación de destino final que señala el recurrente no es el aplicable en estos supuestos sino el de ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional y por ello también tendrá, como veremos, trascendencia a efectos de carga probatoria. La jurisprudencia comunitaria ya aplicaba este último criterio ( SSTJCE de 3 de julio de 1997, Benincasa , C-269/95 ; y de 20 de enero de 2005, Gruber , C-464/01 ).

Señala el alto Tribunal también que el art. 1 LGCU debe ser interpretado a la luz de esa jurisprudencia comunitaria anterior a la promulgación del anterior TRLGCU, conforme al principio de primacía del Derecho de la Unión ( sentencia del Tribunal Constitucional 75/2017, de 19 de junio , que contiene una amplia cita jurisprudencial al respecto, tanto del propio TC, como del TJUE). En concreto, con cita de la STC 145/2012, de 2 de julio , dice: '[E]l Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha declarado reiteradamente que 'los órganos jurisdiccionales de [los Estados miembros] están obligados, con arreglo al artículo 234 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea [ artículo 267 del Tratado de funcionamiento de la Unión Europea ], a deducir las consecuencias de las Sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, bien entendido sin embargo que los derechos que corresponden a los particulares no derivan de estas sentencias sino de las disposiciones mismas del Derecho comunitario que tienen efecto directo en el ordenamiento jurídico interno' ( Sentencias de 14 de diciembre de 1982, asunto Waterkeyn , antes citada , apartado 16 , y de 5 de marzo de 1996, asuntos Brasserie du pêcheur y Factortame , C-46/93 y C-48/93 , Rec. p. I-1029, apartado 95)'. La STJUE de 25 de enero de 2018, C-498/16 (asunto Schrems ), resume la jurisprudencia comunitaria sobre el concepto de consumidor y establece las siguientes pautas: (i) El concepto de 'consumidor' debe interpretarse en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de éste, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras. (ii) Sólo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido para la protección del consumidor como parte considerada económicamente más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional. (iii) Dado que el concepto de 'consumidor' se define por oposición al de 'operador económico' y que es independiente de los conocimientos y de la información de que la persona de que se trate dispone realmente, ni la especialización que esa persona pueda alcanzar en el ámbito del que forman parte dichos servicios ni su implicación activa en la representación de los derechos e intereses de los usuarios de éstos, le privan de la condición de 'consumidor'. (iv) Por lo que respecta, más concretamente, a una persona que celebra un contrato para un uso que está relacionado parcialmente con su actividad profesional y que, por tanto, tan sólo es parcialmente ajeno a ésta, el Tribunal de Justicia ha considerado que podría ampararse en dichas disposiciones únicamente en el supuesto de que el vínculo de dicho contrato con la actividad profesional del interesado fuera tan tenue que pudiera considerarse marginal y, por tanto, sólo tuviera un papel insignificante en el contexto de la operación, considerada globalmente, respecto de la cual se hubiera celebrado el contrato.

Este mismo concepto de consumidor que utiliza el TJUE, referido al ámbito objetivo de la operación y no a la personalidad del contratante, es también el que ha tomado en consideración la Sala del Tribunal Supremo en sus últimas resoluciones, como por ejemplo las sentencias 149/2014, de 10 de marzo ; 166/2014, de 7 de abril ; 688/2015, de 15 de diciembre ; 367/2016, de 3 de junio ; 16/2017, de 16 de enero ; 224/2017, de 5 de abril ; y 594/2017, de 7 de noviembre . Y a continuación afirma que 'Sin embargo, lo relevante no es que invirtiera con ánimo de lucro, sino que la operación la realizara como operador económico, en un ámbito profesional.' Y confirma el criterio señalando lo siguiente: 'A diferencia de lo que sucede con las personas jurídicas o los entes sin personalidad, en el caso de las personas físicas el ánimo de lucro no es incompatible con la cualidad legal de consumidor, puesto que cuando el art. 3 TRLGCU se refiere a personas físicas no hace mención a dicha intencionalidad lucrativa, sino que únicamente atiende al carácter empresarial o profesional de la actividad. Es decir, introduce un requisito negativo únicamente respecto de las personas jurídicas, de donde cabe deducir que la persona física que actúa al margen de una actividad empresarial es consumidora, aunque pueda tener un ánimo de lucro. Idea que subyace, por ejemplo, en la Ley de Contratos de Crédito al Consumo, o en la regulación de la compraventa mercantil - art. 326 CCom .-. Y más específicamente, en la Ley 43/2007, de 13 de diciembre, de protección de los consumidores en la contratación de bienes con oferta de restitución del precio, cuyo art. 1.3 dice: '3. A los efectos de esta Ley, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden. 'No tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros'. La jurisprudencia comunitaria considera que la actividad inversora con intención lucrativa no debe ser necesariamente un criterio de exclusión para la aplicación de la noción de consumidor. Por ejemplo, en la STJCE de 10 de abril de 2008 (asunto Hamilton ), que resolvió sobre los requisitos del derecho de desistimiento en un caso de un contrato de crédito para financiar la adquisición de participaciones en un fondo de inversión inmobiliaria; o en la STJCE de 25 de octubre de 2005 (asunto Schulte ), sobre un contrato de inversión. Solamente cabría considerar que el ánimo de lucro del consumidor persona física debe referirse a la operación concreta en que tenga lugar, puesto que si el consumidor puede actuar con afán de enriquecerse, el límite estará en aquellos supuestos en que realice estas actividades con regularidad, ya que, de realizar varias de esas operaciones asiduamente en un período corto de tiempo, podría considerarse que, con tales actos, realiza una actividad empresarial o profesional, dado que la habitualidad es una de las características de la cualidad legal de empresario, conforme establece el art. 1.1º CCom ( sentencia del pleno de la sala 16/2017, de 16 de enero ). No existe prueba de dicha referencia en el presente supuesto por lo que hemos de considerar que nos encontramos ante un consumidor.

Cuarto: Sobre el carácter negociado.

La STS 265/2015, 22 de Abril de 2015 vino a señalar al respecto , distribuyendo la carga de la prueba, que 'Es un hecho notorio que en determinados sectores de la contratación con los consumidores, en especial los bienes y servicios de uso común a que hace referencia el art. 9 TRLCU, entre los que se encuentran los servicios bancarios, los profesionales o empresarios utilizan contratos integrados por condiciones generales de la contratación. De ahí que tanto la Directiva ( art. 3.2) como la norma nacional que la desarrolla ( art. 82.2 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ) prevean que el profesional o empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba de esa negociación. Así lo recuerda la STJUE de 16 de enero de 2014, asunto C-226/12, caso Constructora Principado , en su párrafo 19. Para que se considere que las cláusulas de los contratos celebrados con los consumidores en estos sectores de la contratación no tienen el carácter de condiciones generales, o de cláusulas no negociadas, y se excluya el control de abusividad, no basta con incluir en el contrato predispuesto un epígrafe de 'condiciones particulares' o menciones estereotipadas y predispuestas que afirmen su carácter negociado (sobre la ineficacia de este tipo de menciones predispuestas, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos, nos hemos pronunciado en las sentencias núm. 244/2013, de 18 abril , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 ) ni con afirmar sin más en el litigio que la cláusula fue negociada individualmente. Para que la cláusula quede excluida del control de abusividad es preciso que el profesional o empresario explique y justifique las razones excepcionales que le llevaron a negociarla individualmente con ese concreto consumidor, en contra de lo que, de modo notorio, es habitual en estos sectores de la contratación y acorde a la lógica de la contratación en masa, y que se pruebe cumplidamente la existencia de tal negociación y las contrapartidas que ese concreto consumidor obtuvo por la inserción de cláusulas que favorecen la posición del profesional o empresario. Si tales circunstancias no son expuestas y probadas adecuadamente, la alegación de que ha existido negociación es solo una fórmula retórica carente de contenido real, y supone identificar contratación voluntaria y prestación de consentimiento libre en documento intervenido notarialmente con negociación contractual. Tal ecuación no es correcta. En definitiva, el sector bancario se caracteriza porque la contratación con consumidores se realiza mediante cláusulas predispuestas e impuestas por la entidad bancaria, y por tanto, no negociadas individualmente con el consumidor, lo que determina la procedencia del control de abusividad previsto en la Directiva 1993/13/CEE y en el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, salvo que se pruebe el supuesto excepcional de que el contrato ha sido negociado y el consumidor ha obtenido contrapartidas apreciables a la inserción de cláusulas beneficiosas para el predisponente.' La citada STS de 15 de junio de 2018 no habla de negociación sino de transparencia. Y lo que dice es que tuvieron conocimiento de la misma por una afectación y bajada que se produce en la denominada cláusula suelo cuando se produce la subrogación en el acreedor a partir de que da por probado que los mismos acudieron voluntariamente a la entidad financiera para mejorar las condiciones de su préstamo. Que se entre en un proceso negociador es dudoso en todos estos supuestos pues normalmente se trata de productos estereotipados que se ofrecen. Y ninguna prueba se ha ofrecido al respecto más que una documental que no puede servir de base para considerar que así se ha hecho, cuando de consumidores hablamos.

Quinto: Subrogación.

Tal y como hemos señalado en la SAP de Málaga ( Sección 6ª) de 2 de julio de 2019 RAC 645/18, la jurisprudencia del TS ( por todas STS de 24 de noviembre de 2017 -643/2017) ya vino a recoger lo siguiente: '...debe precisarse que el hecho de que el préstamo hipotecario no sea concedido directamente al consumidor, sino que este se subrogue en un préstamo previamente concedido al promotor que le vende la vivienda, no exime a la entidad bancaria de la obligación de suministrar al consumidor información que le permita adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá subrogarse como prestatario en el préstamo hipotecario, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Una parte considerable de las compras de vivienda en construcción o recién construida se financia mediante la subrogación del comprador en el préstamo hipotecario concedido al promotor, con modificación, en su caso, de algunas de sus condiciones. Si se eximiera a la entidad financiera de esa exigencia de suministrar la información necesaria para asegurar la transparencia de las cláusulas que regulan el objeto principal del contrato, se privaría de eficacia la garantía que para el cumplimiento de los fines de la Directiva 93/13/CEE y la legislación nacional que la desarrolla supone el control de transparencia.' Considerado de esta forma si la propia entidad afirma que no le correspondía a ella es ciertamente inconciliable con defender la validez de dicha cláusula si evidentemente consideraba que no debía cumplir (y por tanto no cumplió) con las funciones de control de incorporación y control de transparencia.

Como hemos afirmado entre otras en la SAP de Málaga, Sección 6ª de 14 de mayo de 2019 (Rollo 1565/17), la transparencia real conforme a la STS, Civil sección 1 del 27 de marzo de 2019, SSTS 241/2013, de 9 de mayo, 464/2014, de 8 de septiembre, 593/2017, de 7 de noviembre y 705/2015, de 23 de diciembre y SSTJUE de 30 de abril de 2014 (caso Kásler ), de 21 de diciembre de 2016 (caso Gutiérrez Naranjo ) y de 20 de septiembre de 2017 (caso Ruxandra Paula Andricius y otros), comporta que el consumidor disponga 'antes de la celebración del contrato' de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencias de dicha celebración. De forma que el control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo. ' Respecto de las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se exige una información suficiente que pueda permitir al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pase inadvertida al consumidor porque se le da un inapropiado tratamiento secundario y no se facilita al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula en la caracterización y ejecución del contrato.' Nos dice la referida sentencia lo siguiente: 'La información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas y adoptar la decisión de contratar. No se puede realizar una comparación fundada entre las distintas ofertas si al tiempo de realizar la comparación el consumidor no puede tener un conocimiento real de la trascendencia económica y jurídica de alguno de los contratos objeto de comparación porque no ha podido llegar a comprender lo que significa en él una concreta cláusula, que afecta a un elemento esencial del contrato, en relación con las demás, y las repercusiones que tal cláusula puede conllevar en el desarrolló del contrato.'La testigo reconoce no entregar ninguna documental al respecto por lo que difícilmente puede ser comprendida y comparada en los términos exigidos por nuestro alto Tribunal.

La STS de 16 de noviembre de 2017 ( STS 4065/2017) ha afirmado que ' es cierto que en la sentencia 171/2017, de 9 de marzo , declaramos que 'en la contratación de préstamos hipotecarios, puede ser un elemento a valorar la labor del notario que autoriza la operación, en cuanto que puede cerciorarse de la transparencia de este tipo de cláusulas (con toda la exigencia de claridad en la información que lleva consigo) y acabar de cumplir con las exigencias de información que subyacen al deber de transparencia'. Pero, como también hemos puntualizado en las sentencias 367/2017, de 8 de junio, y 593/2017, de 7 de noviembre, lo anterior no excluye la necesidad de una información precontractual suficiente que incida en la transparencia de la cláusula inserta en el contrato que el consumidor ha decidido suscribir'. Por lo tanto, la existencia de escritura y de las cláusulas que allí se recogen no suponen, como afirma la parte, que se esté cumpliendo con este deber de información.

Sexto: Incorporación y transparencia.

Tras el desarrollo jurisprudencial que se ha producido en la materia y partiendo de la doctrina del TJUE, es evidente que el requisito de transparencia no se cumple ni con la escritura notarial, ni con la entrega en su caso del folleto informativo o la entrega de una oferta vinculante.

La STS 265/15 de 22 de abril de 2015 vino a recoger que 'Para que se considere que las cláusulas de los contratos celebrados con los consumidores en estos sectores de la contratación no tienen el carácter de condiciones generales, o de cláusulas no negociadas, y se excluya el control de abusividad, no basta con incluir en el contrato predispuesto un epígrafe de 'condiciones particulares' o menciones estereotipadas y predispuestas que afirmen su carácter negociado (sobre la ineficacia de este tipo de menciones predispuestas, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos, nos hemos pronunciado en las sentencias núm. 244/2013, de 18 abril, y 769/2014, de 12 de enero de 2015) ni con afirmar sin más en el litigio que la cláusula fue negociada individualmente. Para que la cláusula quede excluida del control de abusividad es preciso que el profesional o empresario explique y justifique las razones excepcionales que le llevaron a negociarla individualmente con ese concreto consumidor, en contra de lo que, de modo notorio, es habitual en estos sectores de la contratación y acorde a la lógica de la contratación en masa, y que se pruebe cumplidamente la existencia de tal negociación y las contrapartidas que ese concreto consumidor obtuvo por la inserción de cláusulas que favorecen la posición del profesional o empresario. Si tales circunstancias no son expuestas y probadas adecuadamente, la alegación de que ha existido negociación es solo una fórmula retórica carente de contenido real, y supone identificar contratación voluntaria y prestación de consentimiento libre en documento intervenido notarialmente con negociación contractual.' Tal y como hemos dicho en la SAP de Málaga (Sección 6º) de 5 de febrero de 2019 (Rollo 1420/17 ) y antes en la SAP de Málaga ( Sección 6ª) de 23 de octubre de 2018 (RAC 1754/17), las cuestiones planteadas han venido a obtener respuesta jurisprudencial sin necesidad de mayor consideración conforme a lo siguiente: (1). La STS de 16 de noviembre de 2017 ( STS 4065/2017) ha afirmado que ' es cierto que en la sentencia 171/2017, de 9 de marzo , declaramos que 'en la contratación de préstamos hipotecarios, puede ser un elemento a valorar la labor del notario que autoriza la operación, en cuanto que puede cerciorarse de la transparencia de este tipo de cláusulas (con toda la exigencia de claridad en la información que lleva consigo) y acabar de cumplir con las exigencias de información que subyacen al deber de transparencia'. Pero, como también hemos puntualizado en las sentencias 367/2017, de 8 de junio, y 593/2017, de 7 de noviembre , lo anterior no excluye la necesidad de una información precontractual suficiente que incida en la transparencia de la cláusula inserta en el contrato que el consumidor ha decidido suscribir'. Por lo tanto la existencia de escritura y de las cláusulas que allí se recogen no suponen, como afirma la parte, que se esté cumpliendo con este deber de información. (2). Entre otras la STS de 24 de noviembre de 2017 ( STS 4092/2017)ha aclarado también que '...que la redacción de las cláusulas suelo, aisladamente consideradas, fuera clara y comprensible, que la primera escritura fuera de subrogación en un préstamo hipotecario anterior, no de concesión ex novo del préstamo, y que se ampliaran el capital prestado o el plazo de devolución, o que el prestatario pidiera una novación ante su dificultad para afrontar el préstamo y se ampliara el plazo de devolución y se estableciera un periodo de cuatro años de carencia en la amortización de capital ante las dificultades económicas por las que pasaba el prestatario, no permite afirmar que las cláusulas suelo fueran transparentes y que se hubiera suministrado al prestatario información adecuada para que el mismo conociera la trascendencia que la cláusula suelo tenía en la economía de un contrato de préstamo que iba a vincularle durante un periodo muy largo de tiempo.' Por lo tanto como argumento el mismo también ha de rechazarse pues el propio alto Tribunal ya señala que la entidad financiera también ha de cumplir con dicha obligación de información precontractual en estos supuestos. O se cumple o no con el deber de información y por tanto se acredita con esa información precontractual que la doctrina exige. Todo ello sirve para rechazar los motivos de apelación señalando finalmente que como recuerda la STJUE de 30 de abril de 2014 (caso Kàsler), 'la exigencia de transparencia de las cláusulas contractuales establecida por la Directiva 93/13 no puede reducirse sólo al carácter comprensible de éstas en un plano formal y gramatical' (ap. 71), como pretende la parte, sino que 'esa exigencia debe entenderse de manera extensiva' (ap 72). Debe haberse explicado de forma clara y comprensible el contenido de la cláusula y su alcance, en este caso que la cláusula suelo va a mediatizar el efecto del interés variable pactado y qué repercusiones concretas podría tener sobre el coste de la amortización del préstamo. el Tribunal de Justicia ha llegado a entender comprendido en estos deberes de trasparencia, que el consumidor disponga, 'antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información (sentencia de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C-92/11 , EU:C:2013:180 , apartado 44)', tal y como recordaba recientemente la STJUE de 21 de diciembre de 2016 (caso Gutiérrez Naranjo).

Séptimo: Cuantías.

La parte actora reclama 11.344,10 euros que no delimita en el recurso, sino que parte de lo reclamado en la demanda inicial. A tales efectos la devolución de cantidades debe partir, para el análisis también en esta alzada, de que realmente es esa y no otra la cantidad a devolver. Por lo tanto, procede fijar para ejecución de sentencia la cantidad a devolver, más los intereses desde cada pago conforme al art. 1303 Cc, en la diferencia de lo que debía haber pagado sin la aplicación de la cláusula limitativa y lo que ha pagado realmente y por lo tanto debiendo la entidad financiera presentar a tal efecto una nueva liquidación a tal efecto.

Octavo: Costas en primera instancia.

Al estimarse la demanda procede la aplicación de lo previsto en el artículo 394 LEC y el destino legal de los depósitos para recurrir.

Noveno: Costas y depósitos.

Procede la aplicación del artículo 398 de la LEC en costas y el destino que legalmente corresponda a los depósitos para recurrir.

De conformidad a los anteriores hechos y fundamentos de derecho venimos a resolver.

Fallo

Que DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto frente a la sentencia de fecha 16 de enero de 2018, dictada en el juicio ordinario 1277/17 del Juzgado de Primera Instancia 18 bis de Málaga y en consecuencia DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la misma y en su lugar:

1º. Debemos estimar y estimamos la demanda presentada y por tanto debemos declarar y declaramos la nulidad de la denominada cláusula limitativa de interés que fija un límite mínimo del 2,90% de fecha 21 de diciembre de 2007, condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración.

2º. Debemos condenar y condenamos a la demandada a pagar a la actora la diferencia de cantidades pagadas, más el interés legal de las mismas desde cada pago, por aplicación de dicho límite y las que debería haber pagado sin el mismo, debiendo presentar al efecto, en ejecución, una liquidación y nuevo cronograma de amortización con dichas particularidades.

3º. Debemos condenar y condenamos a la demandada al pago de las costas en primera instancia.

4º. Sin expresa imposición de costas en esta instancia.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos .

Información sobre recursos.

Recursos.-Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.-es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo s con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.-Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.-Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección de la Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior resolución, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, en el mismo día de su fecha, estando este Tribunal constituido en Audiencia Pública. CERTIFICO.