Sentencia CIVIL Nº 182/2022, Audiencia Provincial de Leon, Sección 2, Rec 576/2021 de 17 de Junio de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

LEON

SENTENCIA: 00182/2022

Modelo: N10250

C., EL CID, 20 // TFNO. S.C.O.P 987 29 68 13 Y 987 29 68 15

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

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N.I.G.24115 41 1 2021 0000586

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000576 /2021

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de PONFERRADA

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000071 /2021

Recurrente: BANCO CETELEM SA, BANCO CETELEM SAU

Procurador: TADEO MORAN FERNANDEZ,

Abogado: ALEJANDRO BAUTISTA MOLINA,

Recurrido: Victoria, Victoria

Procurador: FRANCISCO JAVIER TIRADO GAGO, FRANCISCO JAVIER TIRADO GAGO

Abogado: PALOMA GONZÁLEZ LLORENTE,

SENTENCIA Nº. 182/2022

ILMOS /A. SRES/A.:

D. ALBERTO FRANCISCO ALVAREZ RODRÍGUEZ. - Presidente

D. ANTONIO MUÑIZ DÍEZ. - Magistrado

Dª. Mª DEL PILAR ROBLES GARCÍA. - Magistrada.

En LEON, a diecisiete de junio de dos mil veintidós.

VISTOSen grado de apelación ante esta Sección 2ª, de la Audiencia Provincial de LEON, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 71 /2021, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.3 de PONFERRADA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 576 /2021, en los que aparece como parte apelante BANCO CETELEM SAU, representada por el Procurador de los tribunales D. TADEO MORAN FERNANDEZ, asistida por el Abogado D. ALEJANDRO BAUTISTA MOLINA, y como parte apelada Dª Victoria, representada por el Procurador de los tribunales D. FRANCISCO JAVIER TIRADO GAGO, asistida por la Abogada Dª. PALOMA GONZALEZ LLORENTE, sobre tarjeta de crédito usura, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA PILAR ROBLES GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado expresado al margen, se dictó sentencia en los referidos autos, con fecha 07/10/21, cuya parte dispositiva, literalmente copiada, dice así: 'FALLO:Estimo íntegramente la demanda formulada a instancia de Dª Victoria contra la entidad BANCO CETELEM SAU, y en consecuencia, declaro la nulidad del contrato suscrito por las partes el 17 de noviembre de 2014, debiendo BANCO CETELEM SAU reintegrar las cantidades que cobró en exceso sobre las dispuestas por el cliente, más sus intereses legales desde cada pago excesivo.

Se hace expresa imposición de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.-Contra la relacionada sentencia, se interpuso por la parte demandada recurso de apelación ante el Juzgado, y dado traslado a la contraparte, por ésta se presentó escrito de oposición, remitiéndose las actuaciones a esta Sala y señalándose para la deliberación el pasado día 08/06/22.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que declara la nulidad del contrato de tarjeta de crédito, suscrito entre las partes con fecha 17 de noviembre de 2014, por usurario, se interpone recurso de apelación por la representación de BANCO CETELEM S.A., invocando como motivo del recurso en esencia que el interés pactado no es usurario, e interesando se dicte sentencia por la que se desestime la demanda planteada y se declare valido el contrato de tarjeta de crédito suscrito por las partes con expresa condena en costas a la parte apelada.

Por la representación de la parte actora, se formuló oposición al recurso de apelación, solicitando se dicte sentencia por la que desestimando el recurso, se confirme la que se recurre imponiendo a la apelante las costas del recurso de apelación.

SEGUNDO.-Los demandantes, suscribieron un contrato de tarjeta de crédito sistema flexipago con fecha 17 de noviembre de 2014, en el que se establece un TAE del 21,82%, considerando la sentencia de instancia dicho interés usurario, y por ello declarando la nulidad del contrato.

Nos encontramos, por tanto, ante una operación de crédito a la que le es aplicable la Ley 23 de julio de 1908 sobre la nulidad de los contratos de préstamos usurarios, de acuerdo con art. 9 que establece que 'Lo dispuesto por esta Ley se aplicará a toda operación sustancialmente equivalente a un préstamo de dinero, cualquiera que sea la forma que revista el contrato y la garantía que para su cumplimiento se haya ofrecido'.

Procede, pues, entrar a resolver la cuestión relativa a la validez o no de los intereses remuneratorios en relación a las disposiciones de la Ley de Represión de la Usura, en tanto que en el recurso se cuestiona que los intereses del contrato resulta usurarios.

A tenor del art. 1 de la Ley de 23 de julio de 1908 de Represión de la Usura, 'Será nulo todo contrato de préstamo en que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso o en condiciones tales que resulte aquél leonino, habiendo motivos para estimar que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales'.

La Sentencia del Tribunal Supremo, Pleno, Sala de lo Civil, nº 628/2015, de fecha 25 de noviembre de 2015Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 25-11-2015 (rec. 2341/2013), y la más reciente nº 149/2020, de 4 de marzoJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 04-03-2020 (rec. 4813/2019), sientan la doctrina jurisprudencial al respecto.

En la última de las resoluciones citadas, en primer lugar, se ratifica la doctrina jurisprudencial sentada en la sentencia del pleno del tribunal 628/2015, de 25 de noviembre Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 25-11-2015 (rec. 2341/2013)según la cual, 'Para que la operación crediticia pueda ser considerada usuraria, basta con que se den los requisitos previstos en el primer inciso del art. 1 de la Ley de Represión de la Usura, esto es, «que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso», sin que sea exigible que, acumuladamente, se exija «que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales». Además, el porcentaje que ha de tomarse en consideración para determinar si el interés es notablemente superior al normal del dinero no es el nominal, sino la tasa anual equivalente (TAE), que se calcula tomando en consideración cualesquiera pagos que el prestatario ha de realizar al prestamista por razón del préstamo, conforme a unos estándares legalmente predeterminados. Y para determinar si el préstamo, crédito u operación similar es usurario, el interés con el que ha de realizarse la comparación es el «normal del dinero».

Como en la propia Sentencia de 4 de marzo de 2020Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 04-03-2020 (rec. 4813/2019) se señala, no fue objeto del recurso resuelto en la primera Sentencia citada determinar si, en el caso de las tarjeas revolving, el término comparativo que ha de utilizarse como indicativo del «interés normal del dinero» es el interés medio correspondiente a una categoría determinada, de entre las que son publicadas en las estadísticas oficiales del Banco de España. A esta cuestión da respuesta expresa la citada Sentencia de Pleno del TS de 4 de marzo de 2020.

Considera el Alto Tribunal que para realizar la comparación con el interés cuestionado en el litigio y valorar si el mismo es usurario, debe 'utilizarse el tipo medio de interés, en el momento de celebración del contrato, correspondiente a la categoría a la que corresponda la operación crediticia cuestionada. Y si existen categorías más específicas dentro de otras más amplias (como sucede actualmente con la de tarjetas de crédito y revolving, dentro de la categoría más amplia de operaciones de crédito al consumo), deberá utilizarse esa categoría más específica, con la que la operación crediticia cuestionada presenta más coincidencias (duración del crédito, importe, finalidad, medios a través de los cuáles el deudor puede disponer del crédito, garantías, facilidad de reclamación en caso de impago, etc.), pues esos rasgos comunes son determinantes del precio del crédito, esto es, de la TAE del interés remuneratorio'.

Y añade que para resolver se consideró que el Banco de España no publicaba en aquel entonces el dato correspondiente al tipo medio de los intereses de las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito o revolving, sino el más genérico de operaciones de crédito al consumo, lo que 'puede explicar que en el litigio se partiera de la premisa de que el índice adecuado para realizar la comparación era el tipo medio de las operaciones de crédito al consumo publicado por el Banco de España'.

Pues bien, aplicando la anterior doctrina del TS, al caso que nos ocupa en el que la TAE es del 21,82% del crédito, debiendo compararse con el tipo medio de interés de las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving de las estadísticas del Banco de España, que, para el año 2014 era del 21/17%, tomando como referencia dicho tipo, por ser el tipo medio de las operaciones con las que más específicamente comparte características la operación de crédito objeto de la demanda, no se puede apreciar que el interés aplicado por la entidad recurrente, sobre las cantidades dispuestas, sea notablemente superior al normal del dinero, que resulta de las tablas publicadas en la fecha de la contratación, por lo que el crédito no puede considerarse usurario, al no superar al de referencia ni tan si quiera un punto, de ahí que no se pueda apreciar la concurrencia de los requisitos que establece el art. 1 de la Ley de 23 de julio de 1908 de Represión de la Usura, conforme al que «Será nulo todo contrato de préstamo en que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso'.

TERCERO.-Sentando lo anterior, es preciso entrar a analizar las demás peticiones que se contienen en la demanda, en la que se interesaba la declaración de la nulidad del contrato por falta de transparencia, al considerar que la cláusula que establece el interés remuneratorio y el coste económico del producto-intrínsecamente su forma de amortización 'revolving' o revolvente-, no supera el control de transparencia recogido en la LCGC, en sus artículos 5 y 7, debiendo declararse su nulidad, ya que el contrato no identifica de forma alguna el clausulado revolving, por lo que resulta imposible identificar una cláusula aislada, debiendo entenderse este sistema de amortización englobado a lo largo del clausulado del contrato.

Al tener el demandante la condición de consumidor, el control de la cláusula que fija el interés remuneratorio puede realizarse también mediante los controles de incorporación y trasparencia, propios del control de las condiciones generales en contratos celebrados con consumidores.

El control de transparencia que comprende el control de inclusión y el control de comprensibilidad, conlleva el que la falta de transparencia sea suficiente para declarar la nulidad de la cláusula de interés remuneratorio.

La SSTS de 23 de diciembre de 2015, señala que 'El art. 4.2 de la Directiva 1993/13 CEE de 5 abril, sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores, establece que «la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible».

La sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayoJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 09-05-2013 (rec. 485/2012), con referencia a la anterior sentencia núm. 406/2012, de 18 de junioJurisprudencia citadaSAP, León, Sección 3ª, 18-06-2012 (rec. 400/2012), consideró que el control de contenido que puede llevarse a cabo en orden al posible carácter abusivo de la cláusula no se extiende al equilibrio de las 'contraprestaciones', que identifica con el objeto principal del contrato, a que se refería la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios en el artículo 10.1.c Legislación citadaLDCU art. 10.1.c en su redacción originaria, de tal forma que no cabe un control del precio. En este sentido, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en lo sucesivo, STJUE) de 30 de abril de 2014, asunto C- 26/13, declara, y la de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13, ratifica, que la exclusión del control de las cláusulas contractuales en lo referente a la relación calidad/precio de un bien o un servicio se explica porque no hay ningún baremo o criterio jurídico que pueda delimitar y orientar ese control. Pero, se añadía en la citada sentencia núm. 241/2013 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 09-05-2013 (rec. 485/2012), con la misma referencia a la sentencia anterior, que una condición general defina el objeto principal de un contrato y que, como regla, no pueda examinarse la abusividad de su contenido, no supone que el sistema no las someta al doble control de transparencia.

Como recordamos en la sentencia núm. 138/2015, de 24 de marzoJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 24-03-2015 (rec. 1765/2013), ya dijimos en la previa 241/2013 que este doble control consistía en que, además del control de incorporación, que atiende a una mera transparencia documental o gramatical, «conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de18 de junio, el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo». Por ello, seguía diciendo nuestra sentencia, «la transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas. Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato».

Por tanto que las cláusulas en los contratos concertados con consumidores que definen el objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, se redacten de manera clara y comprensible no implica solamente que deban posibilitar el conocimiento real de su contenido mediante la utilización de caracteres tipográficos legibles y una redacción comprensible, objeto del control de inclusión o incorporación (arts. 5.5 y 7.b de la Ley española de Condiciones Generales de la Contratación -en adelante, LCGC). Supone, además, que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio.

El art. 4.2 de la Directiva1993/13/CEE conecta esta transparencia con el juicio de abusividad (« la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a [...] siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible »), porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados.

Por tanto, estas condiciones generales pueden ser declaradas abusivas si el defecto de transparencia provoca subrepticiamente una alteración, no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación'.

En definitiva, el interés remuneratorio no se encuentra exento de cualquier control, pues, de un lado se encuentra el control de validez que resulta de la Ley de 23 de julio de 1908, de la Usura, si es alegado por la parte y, por otro, el de trasparencia que impone la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación. Así lo indica la STS de 25 de noviembre de 2015Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 25-11-2015 (rec. 2341/2013) cuando afirma que 'la normativa sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores no permite el control del carácter 'abusivo' del tipo de interés remuneratorio en tanto que la cláusula en que se establece tal interés regula un elemento esencial del contrato, como es el precio del servicio, siempre que cumpla el requisito de transparencia, que es fundamental para asegurar, en primer lugar, que la prestación del consentimiento se ha realizado por el consumidor con pleno conocimiento de la carga onerosa que la concertación de la operación de crédito le supone y, en segundo lugar, que ha podido comparar las distintas ofertas de las entidades de crédito para elegir, entre ellas, la que le resulta más favorable'.

El artículo 7 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación, dispone que: 'No quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: [..] b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas, que hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato'. Por su parte, el artículo 80 de la Ley de Defensa de Consumidores y Usuarios

, regulando los requisitos de las cláusulas no negociadas individualmente, en su redacción vigente a la fecha de solicitud de la tarjeta, establecía que deberían cumplir los siguientes requisitos: a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, sin reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato, y a los que, en todo caso, deberá hacerse referencia expresa en el documento contractual. b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido. c) Buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas.

En el presente caso, en la solicitud de contrato de Tarjeta de Crédito Sistema Flexipago y en concreto en la primera página se expresa de manera comprensiva que el tipo de interés es el 21,82% TAE, primero se señala que durante los tres primeros meses desde la firma del contrato, el TAE, será 0,00 y transcurrido dicho periodo el TAE será el 21,82%, en la Condición General Tercera, se explica cómo se calcula el TAE. El contrato de fecha 17 de noviembre de 2014, cumple con el apartado b del art. 80 de la Ley de Defensa de Consumidores y Usurarios sobre el tamaño de la letra, vigente ya a la fecha de solicitud de la tarjeta, pues tal requisito figura añadido por la Ley 3/2014, vigente desde el 29 de marzo de 2014, siendo perfectamente legible, cuando se imprime en papel, pero es que la referida clausula no solo es gramaticalmente comprensible y esta redactadas en caracteres legibles superando el control de inclusión, sino que tampoco conlleva una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio, ante lo que ha de considerarse que la cláusula que establece el interés remuneratorio y comisiones supera el control de transparencia por lo que no procede declarar su nulidad de la misma.

El contenido de la cláusula en la que se fijan los intereses es claro y compresible, el interés que se fija es el de 21,82%, cualquier ciudadano medio es conocedor de que todo crédito comporta uno intereses, y conocido el TAE y la fórmula de cálculo del mismo, es comprensible deducir sin mayor dificultad la carga económica que el mismo representa para el consumidor, con independencia de su resultado indudablemente gravoso, derivado de la peculiaridad de este sistema de crédito, que no es otra que su periódica renovación mensual, que disminuye con los abonos que se hacen a través de las cuotas pactadas pero a su vez aumenta mediante el nuevo uso de la tarjeta para efectuar pagos, así como con los intereses derivados de las disposiciones anteriores.

En consecuencia, con todo lo anteriormente expuesto debe ser estimado el recurso de apelación, y revocando la sentencia de instancia, se ha de dejar sin efecto la nulidad en ella acordada, del contrato que nos ocupa.

CUARTO.-Subsidiariamente se interesa que se declare la nulidad por el carácter abusivo de las clausulas que establecen la penalización por mora, y la comisión por reclamación impagos, condenando a la demandada a reintegrar todas las cantidades abonadas en virtud de estas estipulaciones, nulas con los intereses desde la fecha que tuvieron lugar los indebidos cobros, argumentando que se trata de unas cláusulas que en ningún caso fueron negociadas individualmente por el actor y que además, están destinadas a ser incorporadas a multitud de contratos del mismo estilo. Se trata en definitiva de una condición general de la contratación. Si la entidad demandada trata de defender la negociación individual de estas cláusulas, a ella le incumbe la carga de la prueba según reiterada jurisprudencia.

a).- Cláusula relativa a la penalización por mora.

Según la condición general 9, 'El impago de alguna mensualidad a su vencimiento facultará a CETELEM para exigir al titular/es además de su pago y sin necesidad de requerimiento previo, una penalización por mora del 8% sobre la cuota impagada, con un mínimo de 24 euros, que como cláusula penal sustituye al abono de intereses moratorios conforme a lo establecido en el artículo 1.152 del Código Civil. La cantidad resultante de dicha penalización podrá ser capitalizada por CETELEM a los efectos del artículo 317 del Código de Comercio, es decir, dicha cantidad formará parte del capital pendiente y pasará a ser deuda líquida exigible, y por tanto podrá generar intereses. Dicha penalización se aplicará de una sola vez sobre la cuota o la deuda generada por el impago de la misma, cuando tras su presentación al cobro resulte impagada'.

Como ya hemos tenido ocasión de señalar en resoluciones anteriores ( Sentencia nº 70/2019, 22 de febrero, Auto nº 44/20, de 18 de marzo de 2020), aun cuando no se hayan estipulado intereses de demora por incumplimiento del deudor, no puede obviarse que se trata de una penalización por mora, por lo que resulta igualmente de aplicación lo dispuesto en el art. 85.6 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usurarios que califica como abusivas 'las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones'.

El establecimiento de una sanción del 8% con un mínimo de 24 euros, por cuota impagada, a todas luces resulta excesivo. Y es que el Tribunal Supremo estableció tanto para los préstamos personales ( STS núm. 265/2015, de 22 de abril), como para los hipotecarios (STS núm.36472015, de 3 de junio), que solo son admisibles para los intereses de demora incrementos máximos de dos puntos porcentuales respecto de los intereses remuneratorios pactados, habiendo señalado.

Por lo tanto, la cláusula, en este apartado, debe ser declarada nula y tenerse por no puesta en el contrato, conforme dispone el art. 83 del citado Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usurarios.

b).- Cláusula relativa a la comisión por reclamación extrajudicial del saldo deudor.

Es la condición general 10, se contempla 'Por reclamación extrajudicial del saldo deudor: 30 euros, una sola vez, por posición deudora',

La STS de 25.10.19 señala '1.- La normativa bancaria sobre comisiones está constituida, básicamente, por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, por la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, y por la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago.

2.- Conforme a esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.

Según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática'.

Pues bien, ciñéndonos al caso que nos ocupa, si bien la cláusula se plantea como de aplicación automática, sin embargo, del examen del saldo de la cuenta, no se aprecia que el Banco haya realizado ningún cargo, por reclamación de impagos, por lo que si bien a priori, pudiera ser abusiva, en estos momentos dado que no se ha llegado a aplicar la misma, no puede ser declarada abusiva.

Debe por lo expuesto, ser estimado parcialmente el recurso de apelación.

QUINTO.-Al ser estimado parcialmente el recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 394 de la LE Civil, en relación con el art. 398 del referido cuerpo legal, no procede hacer condena en relación a las costas de ninguna de las instancias.

VISTOSlos preceptos legales invocados, sus concordantes y demás de aplicación.

Fallo

Que estimando como estimamosparcialmente el recurso de apelación planteado por el Procurador D. Tadeo Moran Fernández en nombre y representación de BANCO CETELEM S.A., contra la sentencia de fecha 7 de octubre de 2021, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Ponferrada, León, en el Juicio Ordinario seguido con el nº 71/21 debemos revocar y revocamosdicha resolución, declarando nula por abusiva la cláusula que establece la penalización por mora, condenando a la demandada a reintegrar todas las cantidades abonadas en virtud de esta estipulación, con los intereses desde la fecha que tuvieron lugar los indebidos cobros, dejando sin efecto la condena en costas de primera instancia y sin que proceda hacer condena de las costas de esta alzada.

Se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación ante este tribunal, únicamente por la vía del interés casacional, y, en su caso y en el mismo escrito, recurso extraordinario por infracción procesal, a presentar en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J, para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, más otros 50 euros si también se interpone recurso extraordinario por infracción procesal, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

Notifíquese esta resolución a las partes y llévese el original al libro correspondiente, y remítanse las actuaciones al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para continuar con su sustanciación.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando en apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.