Sentencia Civil Nº 183/2013, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2, Rec 747/2011 de 25 de Marzo de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000183/2013

Ilmos. Sres. Magistrados:

Don Miguel Carlos Fernandez Diez.

Don Bruno Arias Berrioategortua.

Doña Milagros Martinez Rionda.

========================================

En la Ciudad de Santander a veinticinco de marzo de dos mil trece.

Vistos en trámite de apelación ante esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria los presentes Autos de juicio Ordinario número 1777 de 2010, Rollo de Sala número 747 de 2011, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Santander, seguidos a instancia de la Sociedad Mercantil María José Sánchez Soberón SL contra La Sociedad Prisma SC, en la persona de su representante legal D. Paulino .

En esta segunda instancia ha sido parte apelante la Sociedad Prisma S.C y D. Paulino , representados por el Procurador Sr. Ruiz Canales y dirigido por el Letrado Sr. Cobo Rivas; y parte apelada María Jose Sánchez Soberón S.L, representada por la Procuradora Sra. Peña Álvarez y dirigido por el Letrado Sr. Arteaga Ranero.

Es ponente de esta resolución el Ilmo. Sr. Magistrado Don Miguel Carlos Fernandez Diez.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Santander, y en los autos ya referenciados, se dictó Sentencia con fecha uno de junio de 2.011 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la procuradora Sra. PEÑA ALVAREZ en nombre y representación de MARIA JOSE SANCHEZ SOBERON S.L. frente a PRISMA S.C. representada por el procurador Sr. RUIZ CANALES debo condenar a esta

- cumplir con la obligación establecida en el contrato

suscrito con la actora con fecha 1-3-2008 instalando en su establecimiento CAFETERIA PRISMA dos maquinas recreativas durante el plazo estipulado retirando cualquier otra máquina distinta de las de la actora.

- a abonar a la actora la suma de 330,48 €en concepto de daños y perjuicios por la no instalación de las maquinas desde el mes de junio de 2008 hasta el de mayo de 2011 mas los que se devenguen hasta la efectiva instalación de acuerdo con los criterios expuestos en el Fundamento Tercero así como los gastos administrativos que ello conlleve.

No procede hacer imposición de las costas procesales'.

SEGUNDO: Contra dicha Sentencia la representación de la parte demandada interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido a trámite por el Juzgado; y tramitado el mismo se remitieron los autos a la Iltma. Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes, habiendo correspondido por turno de reparto a esta Sección Segunda, donde se señaló para deliberación y fallo del recurso el día de hoy, quedando pendiente de dictarse la resolución correspondiente.

TERCERO: En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se admiten los de la Sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia en que se estima parcialmente la acción ejercitada en la demanda, cumplimiento de contrato de instalación de maquinas recreativas, se alza el recurso interpuesto por el demandado cuyo único objeto es la impugnación del siguiente pronunciamiento: condeno al demandado a cumplir la obligación establecida en el contrato suscrito con la actora el 1 de marzo de 2008 instalando en su establecimiento cafetería Prisma dos máquinas recreativas durante el plazo estipulado retirando cualquier otra máquina distinta de las de la actora.

SEGUNDO: Sostiene el recurrente en apoyo de su recurso que sobre la obligación impuesta recae una imposibilidad absoluta de cumplimiento del contrato. Tal alegación en modo alguno puede ser compartida. Se está alegando en definitiva la imposibilidad sobrevendía de la prestación reconocida y al respecto debe señalarse con la S. de esta Sala de 17 de febrero de 2010 que con carácter general ha de recordarse, por así indicarlo el T.S . en S. de 13 de mayo de 2008 , que cita entre otras la de 30 de abril de 2002 , ( en el mismo sentido la de 21 de abril de 2006 o 3 de abril de 2009 ), que en relación con los Arts. 1272 (nulidad) y 1184 (liberación de la prestación) del CC es profusa la jurisprudencia que establece que: 1. La regulación de los Arts. 1272 y 1184 (éste se refiere a las obligaciones de hacer aunque la imposibilidad se aplica también, analógicamente, a las obligaciones de dar «ex» art. 1182, SS. 21 febrero 1991 , 29 octubre 1996 , 23 junio 1997 ) recoge una manifestación del principio «ad imposibilia nemo tenetur» ( SS. 21 enero 1958 y 3 octubre 1959 ), que aquí se concreta en la regla de que no existe obligación de cosas imposibles («impossibilium nulla obligatio est»: D. 50, 17, 1185), cuya aplicación exige una imposibilidad física o legal, objetiva, absoluta, duradera y no imputable al deudor ( SS. 15 febrero y 21 marzo 1994 , entre otras); 2.-La aplicación debe ser objeto de una interpretación restrictiva y casuística atendiendo a los «casos y circunstancias» ( SS. 10 marzo 1949 , 5 mayo 1986 y 13 marzo 1987 ), pudiendo consistir en una imposibilidad física o material (la Sentencia de 16 de diciembre 1970 se refiere también a la moral, y la de 30 de abril de 1994 a la imposibilidad económica), o legal, que se extiende a toda imposibilidad jurídica, pues abarca tanto la derivada de un texto legal, como de preceptos reglamentarios, mandatos de autoridad competente, u otra causa jurídica ( SS. entre otras, 15 diciembre 1987 , 21 noviembre 1958 , 3 octubre 1959 , 29 octubre 1970 , 4 marzo , 11 mayo 1991 y 26 julio 2000 ); 3.-A la imposibilidad se equipara la dificultad extraordinaria ( S. 6 octubre 1994 ), pero no cabe confundir dificultad con imposibilidad ( SS. entre otras, 8 junio 1906 , 10 marzo 1946 , 6 abril 1979 , 5 mayo 1986 , 11 noviembre 1987 , 12 mayo 1992 , 12 marzo 1994 y 20 mayo 1997 ), ni tampoco cabe medir la imposibilidad con base en el criterio subjetivo del deudor (lo que produciría inseguridad jurídica, según declara la Sentencia 6 octubre 1994 ), de ahí que se siga un criterio objetivo ( SS., entre otras, de 15 y 23 febrero , 12 marzo y 6 octubre 1994 ); 4.-La imposibilidad ha de ser definitiva, por lo que excluye la temporal o pasajera ( S. 13 marzo 1987) -que sólo tiene efectos suspensivos ( S. 13 junio 1944)-, y la derivada de una situación accidental del deudor (S. 8 junio 1906); 5.-No cabe alegar imposibilidad cuando es posible cumplir mediante la modificación racional del contenido de la prestación de modo que resulte adecuado a la finalidad perseguida ( SS. 22 febrero 1979 y 11 noviembre 1987 ); 6.-Para aplicar la imposibilidad es preciso que no haya culpa del deudor, y no la hay cuando el hecho resulta imprevisible e irresistible ( Sentencia 20 marzo 1997 ). La jurisprudencia la excluye cuando resulta provocada por él ( Sentencias 2 enero 1976 y 15 diciembre 1987 ), o le es imputable ( Sentencias 7 abril 1965 , 7 octubre 1978 , 17 enero y 5 mayo 1986 , 15 febrero 1994 , 20 mayo 1997 ), y existe culpa cuando se conoce la causa ( Sentencias 15 febrero y 23 marzo 1994 , 17 marzo 1997 , y 14 diciembre 1998 ), o se podía conocer (S. 15 febrero 1994 ), o era previsible (SS. 7 octubre 1978 , 15 febrero 1994 y 4 noviembre 1999 ), aunque cabe que un cierto grado de previsibilidad no la excluya (S. 23 febrero 1994). La Sentencia de 17 de marzo de 1997 declara que no es aplicable cuando se conocen las limitaciones urbanística de la finca; 7.-No hay imposibilidad cuando se puede cumplir con un esfuerzo la voluntad del deudor ( Sentencias 8 junio 1906 , 7 abril 1965 , 6 abril 1979 , 12 marzo 1994 , 20 mayo 1997 , entre otras). La Sentencia de 14 de febrero de 1994 se refiere a observar la debida diligencia haciendo lo posible para vencer la imposibilidad y en la Sentencia de 2 de octubre de 1970 se acogió por haberse agotado las posibilidades de cumplimiento; y, 8.-Para estimar la imposibilidad sobrevenida es preciso que el deudor no se halle incurso en morosidad (art. 1182; y S. 23 febrero 1994).

TERCERO: Sobre tal consideración resulta indiscutible que el recurso debe decaer pues la imposibilidad alegada ni es objetiva, ni absoluta, ni no imputable al deudor siendo a él directamente imputable cuando resulta provocada por él, lo que aquí sucede al señalar los hechos probados de la resolución recurrida que se firmo el contrato de instalación de máquinas el 1 de marzo de 2008 y que en junio las mismas ya no estaban en el local. Procede sin necesidad de mayores razonamientos la desestimación del recurso.

CUARTO: La desestimación del recurso conduce a la imposición al recurrente de las costas de esta alzada.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Don Paulino contra la sentencia de referencia debemos confirmar y confirmamos la misma con imposición al recurrente de las costas de esta alzada.

Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal, ante este mismo Tribunal en el plazo de 20 días a contar desde su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.