Sentencia Civil Nº 183/2014, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 652/2011 de 30 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL)
A CORUÑA
SENTENCIA: 00183/2014
AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA
SECCIÓN SEXTA
SANTIAGO DE COMPOSTELA
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 652/2011
Ilmo/s. Sr/es. Magistrado/s:
D. ANGEL PANTIN REIGADA -PRESIDENTE-
D. JOSÉ GÓMEZ REY
Dª Mª PAZ FILGUEIRA PAZ
SENTENCIA
NÚM. 183/14
En SANTIAGO DE COMPOSTELA, a treinta de junio de dos mil catorce.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA,
los Autos de FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ ME NO R NO MATRI NO C 1084/2010, procedentes del
XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 6 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, a los que ha correspondido el Rollo
RECURSO DE APELACION (LECN) 652/2011, en los que aparece como parte apelante, MINISTERIO
FISCAL, y D. Jose Ramón , representado por el Procurador de los tribunales, Sra. SUSANA SANCHEZ
BARREIRO, asistido por la Letrada Dª MARÍA SIERRA RODRÍGUEZ, y como parte apelada, Dª Micaela ,
representada por el Procurador de los tribunales, Sr. BENJAMIN VICTORINO REGUEIRO MUÑOZ, asistida
por el Letrado D. JOSÉ Mª ROIBÁS VÁZQUEZ; siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. ANGEL PANTIN
REIGADA , quien expresa el parecer de la Sala en los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de
Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO .- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 6 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, por el mismo se dictó sentencia con fecha 27/5/11 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que DEBO ACORDAR Y ACUERDO como medidas definitivas en relación a la demanda de guarda y alimentos formulada en su día por el Procurador Sra. Pardo Valdes, en la representación que ostentan en autos de Don Jose Ramón , contra Doña Micaela y el Ministerio Fiscal, las siguientes: 1º) La guarda y custodia del menor Pedro Jesús , se atribuye a la demandada y madre, con la patria potestad compartida entre ambos progenitores, con el siguiente régimen de visitas a favor del padre: - Fines de semana alternos desde las 11:00 horas del sábado hasta las 19 horas del domingo, procediéndose a la entrega y recogida del menor en el domicilio familiar.

- En las vacaciones de verano, corresponderá al padre del 1 al 15 de julio y del 1 al 15 de agosto en los años pares y del 15 al 31 de julio y 15 al 31 de agosto los años impares, desde las 10 horas del primer dia hasta las 20 horas del último, con suspensión del régimen de visitas del fin de semana durante dichos periodos estivales.

- En Navidad, el menor estará con el padre desde el día 23 de diciembre a las 19:00 horas hasta el dia 30 de diciembre a las 19 horas, los años pares y desde el 31 de diciembre a las 19 horas hasta el 7 de Enero a las 18 horas los años impares.

- En semana santa, el menor estará con el padre desde el domingo de ramos a las 10 horas hasta el miércoles santo a las 10 joras los años pares y desde las 10 horas del jueves santo hasta las 19 horas del domingo de resurrección los años impares.

- En Carnaval, desde el viernes de carnaval hasta el día anterior al inicio de las clases a las 19 horas, los años pares.

- El día de la madre, el menor estará con ésta y el día del padre con éste, con entrega y recogida del descendiente en el domicilio familiar.

2º) El uso y disfrute de la vivienda familiar, sita en la CALLE000 nº NUM000 de Santiago de Compostela, se establece a favor de la demandada y el menor.

3º) En cuanto a los pronunciamientos de carácter económico, es procedente acordar el abono por parte de DON Jose Ramón , en concepto específico de pensión por alimentos a favor de su hijo Pedro Jesús , la cantidad de 250 euros mensuales, en concepto de contribución a los gastos derivados de su educación y mantenimiento de dicho menor derivados de su educación y mantenimiento de dicho menor estableciéndose que deberán ser abonadas por el demandante, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta designada por la demandada, actualizables en atención al IPC anual, repercutible. Asimismo contribuirá el demandante con un 50% de todos los gastos extraordinarios derivados de la educación y sostenimiento del hijo común que estén debidamente acreditados.

4º) No se efectúa especial pronunciamiento sobre costas procesales, vista la especial naturaleza de las cuestiones debatidas en el presente procedimiento.'

SEGUNDO. - Notificada dicha resolución a las partes, por el Ministerio Fiscal y D. Jose Ramón se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, y celebrándose la correspondiente vista el pasado día nueve de mayo de dos mil catorce a las 9:30 horas, en que ha tenido lugar lo acordado.



TERCERO. - En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los de la sentencia apelada en lo que difieran de lo que se expresará.


PRIMERO - El padre del menor Pedro Jesús , de diez años de edad en la actualidad, ha solicitado la custodia compartida, a lo que se ha opuesto la madre, acordando la sentencia de instancia conceder la custodia exclusiva a la madre, establecer una contribución alimenticia del padre de 250 euros, atribuir al menor y a la madre el uso del que era domicilio conyugal y establecer un régimen de visitas de fines de semana alternos y periodos vacacionales. La sentencia ha sido recurrida por el padre, reiterando su pretensión, y por el Ministerio Fiscal, quien estimó que era imprescindible la práctica de un informe técnico sobre el grupo familiar para decidir sobre la custodia, que ha sido acordado en esta sede de apelación -generando una gran dilación por la situación de saturación del servicio competente para su realización-, tras cuya emisión y ratificación el Ministerio Fiscal pidió la revocación de la sentencia, diciendo no oponerse a la solicitud de custodia compartida y solicitar que, en todo caso, se revocara el régimen de visitas establecido y se fijara uno que siguiese las pautas propuestas en el informe técnico, siendo sabido que no es imprescindible este informe favorable del Ministerio Fiscal -que en rigor sí concurriría, pues el sentido que este tribunal extrae de sus alegaciones es que se contempla la custodia compartida como una de las alternativas adecuadas- tras la STC 185/2012, de 17 de octubre .

Considera esta Sala como elementos determinantes para la adopción de la decisión los siguientes: - La ruptura de la convivencia se produjo a mediados de 2010 y desde entonces el menor ha vivido con su madre en el que era domicilio familiar.

- El padre reside en una vivienda próxima, arrendada a una pariente.

- El informe técnico constata la aptitud de ambos para desempeñar la función parental y su relación de normal afectividad con el menor.

- La evolución del menor es normal, con buen rendimiento e integración escolar.

- También el informe técnico y otras pruebas documentales constatan que el padre se interesa adecuadamente por los estudios del hijo.

- El trabajo de la demandada en Santiago le deja las tardes libres, trabajando algunos de los sábados, mientras que el demandante tiene su trabajo en Carballo, debiendo estar presente, cada cinco días, un día de guardia de 24 horas y otra jornada laboral de retén, constando documentalmente (folio 148) que no existe inconveniente para que pueda permutar esos turnos de trabajo, lo que consta que ha realizado con otros compañeros (folio 284 y siguientes) por motivo de su atención al menor.

- Existe una falta de comunicación total y absoluta entre los padres. Han existido al menos tres procesos penales, concluidos por lo menos dos de ellos por sobreseimiento y en otro de los cuales se ha rechazado la petición de orden de protección instada por la demandada, en los que ésta ha imputado al demandante supuestos malos tratos y acosos y una supuesta falsedad de un documento relacionado con el proceso.

- Considera también destacable esta Sala que el demandante, supuestamente por imposibilidad de hacerlo, no pagó voluntariamente a la demandada ninguna cantidad por alimentos para el menor desde la separación de hecho, al menos hasta que tal suma fue fijada en la resolución judicial recaída en la instancia.



SEGUNDO - Ya se ha asentado una doctrina jurisprudencial interpretativa de la custodia compartida, de la que es ejemplo la STS 25/4/2014, nº 200/2014 , que invoca la STS 29/4/2013 , y expresa que "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'. Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 : 'se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel'. Igualmente destaca, en cuanto a su consideración como pauta comúnmente aceptable para resolver la situación de custodia que "la STS 579/2011, de 22 julio , ha interpretado la expresión 'excepcional', contenida en el art. 92.8 CC en el sentido que 'La excepcionalidad a que se refiere el inicio del párrafo 8, debe interpretarse, pues, en relación con el párrafo cinco del propio artículo que admite que se acuerde la guarda y custodia compartida cuando así lo soliciten ambos progenitores o uno con el acuerdo del otro. Si no hay acuerdo, el art. 92.8 CC no excluye esta posibilidad, pero en este caso, debe el Juez acordarla 'fundamentándola en que solo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor'. De aquí que no resulta necesario concretar el significado de la 'excepcionalidad', a que se refiere el art. 92.8 CC , ya que en la redacción del artículo aparece claramente que viene referida a la falta de acuerdo entre los cónyuges sobre la guarda compartida, no a que existan circunstancias específicas para acordarla'" No obstante, no puede menos de destacarse que la norma, al menos en derecho común, tampoco establece que la custodia compartida sea la forma principal o general de atribución de la misma en caso de ruptura del grupo familiar, sino una opción más en caso de falta de acuerdo, la cual -aunque sea sin duda deseable, como la evolución legislativa refleja, en cuanto determina una máxima igualdad de ambos progenitores en la efectividad de sus responsabilidades y derechos hacia el menor y en la percepción por éste de esta implicación de ambos- está supeditada a que las circunstancias concurrentes permitan apreciar que es la forma más adecuada de atender al prevalente interés del menor, por lo que no existe obviamente infracción legal en la adopción de medidas de custodia distintas.

En el caso presente concurren varios de los factores que se entienden que aconsejan esta forma de custodia: Proximidad de los domicilios de los padres, aunque no puede menos que repararse en que la pretensión del recurrente de recuperar el uso del domicilio familiar introduciría una incertidumbre al respecto, si bien el trabajo de la madre en Santiago hace previsible que no se produciría, en tal hipótesis, una variación de esta proximidad geográfica de la residencia de ambos padres; implicación anterior del padre en la atención del menor, expresada por él y la testigo y no desvirtuada por dato alguno; disponibilidad suficiente del padre, dadas sus ocupaciones laborales, para ejercer la custodia durante el tiempo en que le corresponda estar con el menor, pues la conclusión extraíble es que puede permutar sus días de trabajo (guardias y retenes) para estar con el menor y que hasta ahora lo ha hecho con asiduidad, por lo que cabe prever tal disponibilidad, sin que el hecho de que no sea absoluta sea factor relevante para negar esta pretensión.

Sin embargo, el informe técnico, cuyo criterio no es vinculante pero sí que merece especial atención, no estimó adecuado este régimen de custodia dada la situación de tensión e incomunicación existente entre los padres, cuya colaboración y no disparidad de criterios respecto del menor ha de estimarse necesaria para que este tipo de custodia resulte adecuada.

En el caso ya se destacaron anteriormente los varios procesos penales promovidos por la demandada frente al recurrente, siendo atinada la respuesta en la vista de las peritos según lo cual el hecho de que tales procesos pudieran haber sido sobreseídos no lo consideraban en sí decisivo, sino que lo significativo era el nivel de conflictividad entre los padres que permitía advertir. Que su origen sea en los tres casos el mismo no permite, por sí solo, considerar que estamos ante maniobras fraudulentas para crear una apariencia que perjudique las pretensiones del padre de obtener la custodia compartida, como tampoco cabe tener por cierta la inexistencia de los hechos denunciados, sin perjuicio de que si se acaba constatando con seguridad una actuación fraudulenta de tal tipo o una conducta querulante o patológicamente vindicativa pueda ello ser factor que se tenga en cuenta a la hora de calibrar la conveniencia del mantenimiento de la custodia por quien de tal forma se comportare.

Además, hay indicios que tampoco resultan fácilmente compatibles con la pretensión mantenida. Como se dijo, durante la tramitación del proceso en primera instancia, partiendo de una situación de hecho al menos tácitamente aceptada, el padre no pagó voluntariamente ninguna cantidad para el sostenimiento del hijo, lo que se fundamentó en una precariedad económica que, como se señaló por la parte contraria, no parece del todo compatible con la realización de un viaje por ocio documentada en las actuaciones. Parece reproducirse pues la lamentablemente frecuente pauta de madre que restringe los contactos entre padre e hijo y de padre que no colabora económicamente con su sostenimiento propia de contextos familiares enfrentados, que no es la situación esperable como base para instaurar un régimen que ha de partir de la asunción plena por ambos de los deberes propios de la paternidad y del pleno respeto al rol equivalente que al otro corresponde.

Por otra parte, la repetida contratación de detectives para averiguar la relación de la madre con un tercero es -sin perjuicio de su licitud- una actitud difícilmente conciliable, en una interpretación racional de los comportamientos, con la actitud de confianza y colaboración hacia el otro progenitor que parece propia de la custodia reclamada, en especial cuando, como destacaron las peritos, estamos ante un dato intrascendente para la decisión sobre la custodia.

Además, debe resaltarse que, desde hace ya demasiados años dada la lentitud del proceso, el contacto del menor con el padre no ha sido particularmente intenso -fines de semana alternos y sin visitas intersemanales-, por lo que no estamos ante una previa situación de contacto asiduo entre padre y menor que facilite el paso a la convivencia que es propia del régimen propuesto.

Puede pensarse que la amplitud del régimen de visitas propuesto por el informe pericial implicaría una distribución casi pareja del tiempo de estancia del menor con ambos que no se diferenciaría sustancialmente del régimen de custodia compartida, pero precisamente la distinción entre ambos regímenes cabe situarla en la necesidad de coordinación y cooperación entre los padres que la custodia ejercida por ambos conjuntamente exige, que aparece, con los datos que constan, como problemática.

Por todo ello el criterio del informe técnico aportado aparece como fiable y adecuado a los intereses del menor, por lo que ha de desestimarse el recurso en cuanto a la petición examinada. No obstante, resulta oportuno indicar que tal es la decisión que se estima adecuada en este momento, lo cual no puede obstar a que de evolucionar favorablemente y con un tiempo suficiente esta situación de amplia custodia se pueda instar y en su caso obtener la custodia compartida que sería su evolución normal y razonable, debiendo recordarse que el deber de ambos padres, en interés del menor, es facilitar que el régimen judicialmente establecido se lleve debidamente a cabo.



TERCERO - El aludido régimen de estancias y visitas propuesto por los técnicos habrá de seguirse, pues ningún motivo existe (sólo vaguedades o inconvenientes prácticos menores, que no fue capaz de concretar la parte en la vista pese a que se intentó obtener datos de tal índole de ambas), para seguir el criterio más restrictivo o convencional que la sentencia adoptó, cuando los técnicos ven, como es lógico, beneficioso y en absoluto perjudicial para el menor el incremento del contacto con el padre, sin que quepa partir de que tales estancias con pernocta intersemanales perjudican los estudios del menor, sino que habrán de ser siempre los padres los que tengan en cuenta las exigencias escolares o académicas del menor para decidir cómo se emplea el tiempo en estos periodos.

Como matizaciones cabe señalar que la pauta de división de las vacaciones en quincenas establecida en la sentencia propicia que no se interrumpa excesivamente el contacto con el menor del padre que no las disfruta con él, correspondiendo el resto de días de junio y septiembre al padre que no tenga consigo al menor en los periodos contiguos.

Los demás periodos vacacionales señalados en la sentencia se distribuyen igualitariamente, por lo que no hay motivo para variarlos.



CUARTO - No hay motivo para variar el criterio legal de atribución del uso de la vivienda que fue domicilio familiar al menor y a la madre a la que corresponde la custodia.



QUINTO - Partiendo de la constatada situación de mayores ingresos del demandante, la cantidad fijada como prestación alimenticia cubre el importe de los gastos escolares del menor, según se ha alegado, además de estar obligado al pago de la mitad de los gastos extraordinarios. La cantidad fijada era razonable, atendido que el padre ha de proveerse de vivienda dada la atribución del domicilio familiar a la madre, pero las muy superiores estancias del menor con el padre, con la intensificación de los gastos que ello comportará, justifican una reducción de la pensión hasta 200 euros.



SEXTO - No procede hacer imposición de las costas, dado el resultado de los recursos y la índole de la materia discutida.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución , en nombre de S.M. el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto el MINISTERIO FISCAL y parcialmente el interpuesto por la representación de D. Jose Ramón , se revoca parcialmente la sentencia de 27/5/2011 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Santiago dictada en el juicio de guarda y custodia y alimentos nº 1084/10 , de forma que definitivamente: 1- Se establece en favor de DON Jose Ramón el siguiente régimen de visitas: a) Por fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada del menor en el colegio. Cuando exista un puente que se una con el fin de semana, el menor estará con el progenitor que corresponda ese fin de semana.

b) De dos días entre semana (lunes y miércoles la semana en la que en el fin de semana correspondan visitas; martes y jueves en otro caso) desde la salida del menor del colegio hasta la entrada del mismo en el colegio el día siguiente.

c) De los periodos vacacionales establecidos en la sentencia apelada, si bien añadiendo el periodo compuesto por los días de junio restantes desde la finalización de las clases y el periodo consistente en los días de septiembre que transcurran hasta el inicio de las clases, correspondiendo cada uno de ellos al padre que no disfrute de la compañía del menor la quincena contigua a los mismos de julio y agosto.

2- Se fija la pensión alimenticia en 200 euros actualizables conforme a lo previsto en la sentencia.

3- Se mantienen los demás pronunciamientos de la resolución apelada.

4- No se hace imposición de las costas de la segunda instancia.

Notifíquese esta resolución, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que contra ella cabe recurso de casación por interés casacional que deberá ser interpuesto ante esta Sección en el plazo de 20 días desde la notificación de la sentencia. Debiendo ingresar, en concepto de depósito para recurrir , la cantidad de 50,00 # , aportando resguardo de ingreso en la cuenta de consignaciones de este Tribunal, aperturada en BANCO SANTANDER nº ES55 0049 3569 9200 0500 1274 clave de ingreso 1505-0000-12-NNNN-AA (siendo N y A el nº y año de procedimiento); sin cuyo requisito no será admitido a trámite el recurso.

Dentro del plazo legal, devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra resolución de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de Sala de su razón, incluyéndose el original en el Libro correspondiente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.