Sentencia Civil Nº 183/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 401/2014 de 03 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION Decimotercera

ROLLO Nº 401/2014-1ª

PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 632/2012

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 8 RUBÍ

S E N T E N C I A N ú m. 183/15

Ilmos. Sres.

D. JOAN CREMADES MORANT

Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUE

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

D. LUIS FRANCISCO CARRILLO POZO

En la ciudad de Barcelona, a tres de junio de dos mil quince.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 632/2012 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia 8 de Rubí, a instancia de Juan Pablo contra Agustín , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 20 de septiembre de 2013 por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada , es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo DESESTIMAR INTEGRAMENTE la demanda promovida por el Procurador de los Tribunales YURI BROPHI DORADO en nombre y representación de Juan Pablo incoada contra Agustín , debiendo absolver al demandado de las pretensiones formuladas por la parte actora.

Cada una de las partes abonará las costas causadas a su instancia abonándose las comunes por partes iguales.'

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 13 de mayo de 2015.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOAN CREMADES MORANT.

Fundamentos

PRIMERO.-La demanda rectora, formulada al amparo del art. 1902 y 1903 CC va encaminada a la obtención de un pronunciamiento por el que se condene a D. Agustín y a la Clínica Oftalmológica Rubí a pagar a D. Juan Pablo la suma de 32.785 €, en concepto de 'daños y perjuicios por culpa extracontractual' (que concreta en 'la deficiente actuación en la operación quirúrgica oftalmológica que trae causa', pues 'su agudeza avisual no había aumentado....había disminuido de forma alarmante'), más intereses desde la demanda. A dicha pretensión se opusieron los demandados alegando: (1) falta de capacidad para ser parte y de capacidad procesal de la 'clínica Oftalmológica Rubí' (simplemente, el nombre comercial de la consulta del Sr. Agustín ), lo que fue resuelto en la audiencia previa(la actora desistió respecto de la Clínica) , y ya no forma parte del debate; (2) las imputaciones realizadas se efectúan sin informe pericial de especialista en oftalmología alguno (solo por OTROSÍ se interesa exploración por el médico forense para cuantificar el daño), y en todo caso, todo el proceso fue correcto, y se introdujeron los datos en el ordenador de forma correcta: no se alude a ningún déicit de información acerca de la cirugía que se iba a emplear, ni se acompañó el documento de consentimiento informado; (3) anuncia la aportación de informe pericial, antes de la audiencia previa; alega, subsidiariamente 'pluspetición'.

La sentencia de instancia desestima la demanda, aunque sin declaración sobre las costas causadas. Frente a dicha resolución se alza el actor, alegando que la documental aportada por su parte no ha sido valorada en su justa medida, reproduciendo en esta alzada el debate planteado en la instancia, para cuya resolución se dispone del mismo material instructorio.

SEGUNDO.- Conviene partir de una serie de hechos básicos, en los cuales se hallan contestes las partes o se consideran suficientemente acreditados: 1) D. Juan Pablo se puso en contacto con D. Agustín a fin de le efectuaran una cirugía refractiva ocular con láser por el método LASIK; en aquellos momentos aquél tenía una agudeza visual de 4/10 en el ojo derecho y 7/10 en el ojo izquierdo (f. 18 y ss). 2) En 8.9.2010 D. Juan Pablo fue intervenido en la Clínica Oftalmológica Rubí, mediante la técnica 'queratomileusis asistida por láser', sin incidencias, siendo dado de alta el mismo día, siéndole entregado el dcto. obrante a los f. 21 y ss, donde se de dice que 'considere normal tener alguna molestia, sensación de cuerpo extraño, lagrimeo e incluso cierto dolor durante el primer día. Para aliviarlo debe seguir...instrucciones' (gafas protectoras, oclusores para dormir, colirio maxitrol, colirio lubristil); previamente a la intervención, el actor suscribió el documento de consentimiento informado, sobre 'efectos secundarios, limitaciones, y posibles complicaciones de la cirugía refractiva con láser excimer' (f. 77). 3) En octubre 2010, acudió de nuevo a la clínica, comprobándose que la agudeza visual del ojo derecho, había aumentado y la del izquierdo no se había modificado. 5) De nuevo acudió a la Clínica en 23.5.2011 (habían transcurrido 7 meses) 'para un control', apreciándose que la visión del ojo derecho había disminuido hasta el 3'5/10 y la del ojo izquierdo 5/10, y que incluso, con la corrección de lentes, la del derecho está en 4/10 y la del izquierdo 5/10, no apreciándose mejora alguna; en el control de enero de 2012 (8 meses después), 3/10 en ojo derecho y 5/10, en el izquierdo. 6) Interesó del Sr. Agustín informe de la evolución, acompañando las topografrías CV y OCT y datos necesarios para interesar una segunda opinión (f. 22). 7) Con tal informe, el actor acude a la Clínica Baviera de Sabadell, donde tras la correspondiente revisión efectuada en 25.4.2012, emiten informe en el que consta como 'diagnósticos': hipercorrección/regresión, hipermetropía baja, otras ambliopías e hipermetropía baja con astismatismo, indicando 'revisiones periódicas' (f. 39) del que deriva que se ha producido una regresión debida a la hipocorrección, así como que la agudeza visual del OD está en 3/10 y la del OI en 5'5/10. 8) El actor, para dicha intervención tuvo que desembolsar 2.785 € (f. 40 y ss), calcula las disminución de la agudeza visual en base al baremo en la suma de 9.086'70 €, si bien interesa 30.000 €

TERCERO.- Tal y como se indica en la resolución recurrida, la obligación del médico es una obligación de medios('hacer alguna cosa', dice el art. 1088 CC ) : tanto la obligación contractual de hacer o de actividad como la extracontractual, implican garantizar al enfermo el empleo de los medios adecuados, proporcionándole TODOS los medios que requiera según el estado de la ciencia, y estén a disposición del médico, descartándose toda clase de responsabilidad más o menos objetiva, sin que opere la inversión de la carga de la prueba; en todo caso ha de examinarse qué tipo de prestación ha 'comprometido el deudor' y que el acreedor puede razonablemente esperar; debe poner los medios más idóneos, pero no simplemente a utilizarlos de forma mecánica, sino a través de una conducta diligente, que posibilite el resultado o fin práctico esperado. Pero el resultado no está, lógicamente, in obligationede forma que el cumplimiento o incumplimiento son independientes de ese resultado, y solo dependen de la actuación diligente o negligente del deudor ( SSTS. 26.5.1986 , 13.7.1987 , 12.2.1990 , 15.10.1996 , 23.9.1996 ...)

Por ello, si en las obligaciones de resultadoel incumplimiento viene dado por la no obtención del mismo, en las de mediosla determinación del incumplimiento es más compleja en atención al mayor grado de indeterminación de la prestación: el problema es determinar si la diligencia empleada por el deudor (médico) es aquella que el paciente podía esperar de un médico cuidadoso en el desempeño de la actividad que constituye el objeto de su obligación; por ello el paciente 'insatisfecho' debe probar además de la existencia de la obligación, que la prestación no ha sido realizada porque el deudor no ha actuado o no se ha conducido con la diligencia exigida 'por la naturaleza de la obligación y que corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar' ( art. 1104 CC ), o sea, que ha incurrido en culpa o negligencia (así STS. 26.5.1986 ).

Y es una obligación de medios, tanto si procede de un contrato(de prestación de servicios) como si procede de una relación extracontractual. En esta materia resulta de aplicación la teoría de la yuxtaposición y del tratamiento procesal unitario- singularmente en atención al carácter restrictivo de la prescripción, y para aplicar el 'más largo' de 15 años del art. 1964 CC y no el anual del 1968.2 CC - así, entre otras las STS de 30.12.1999 viene a establecer que, ante el concurso de responsabilidades, el órgano judicial debe escoger la que tutele mejor y más justamente el derecho de los actores (víctima/perjudicado) por imperativo del art. 24.1 CE , por lo que - aunque se elija una u otra acción - basta con proporcionar al juez los datos suficientes para que aplique las normas en concurso de ambas responsabilidades que más se acomode a aquellas, en base a la unidad de la culpa civil ( SSTS. 7.2.1990 , 22.2.1991 , 29.10.1992 , 15.2.1993 , 18.12.1997 , 14.4.1999 , 30.12.1999 , 8.2.2000 ...)

Consecuentemente no es de aplicación a la actuación del médico ni la presunción de culpa(la responsabilidad debe basarse en una culpa incontestable, patente) ni la inversión de la carga de la pruebaadmitidas para los daños de otro origen (SSTS. desde 15.2.1995, ...); es decir que al actor corresponde probar que el profesional incurrió en culpa al actuar (o no actuar) como lo hizo, en definitiva que no se ajustó a la lex artis.Y esa prueba alcanza al daño, a su entidad, a la autoría, a la relación de causalidad y a la infracción de los deberes profesionales (es decir a la lex artis, SSTS. 13.4.19999, quedando excluida toda responsabilidad más o menos objetiva ( SSTS. 7.2.1990 , 13.10.1992 , 23.3.1993 , ...)

Todo lo cual nos lleva al campo de la diligencia exigible( art. 1104 CC ) ,es decir al módulo para la valoración de la negligencia profesional, identificado como lex artis ad hoc( SSTS 25.4.1994 , 23.5.2006 ), que constituye el núcleo primordial de la actuación médica, funcionando como rector del acto médico o criterio valorativo de concreción en el caso, es decir, en consideración al caso concreto en que se produce la actuación e intervención médica y las circunstancias en que la misma se desarrolla y tiene lugar, así como las incidencias inesperables en el normal actuar profesional, de forma que tiene en cuenta: las especiales características del autor, de la profesión, de la complejidad y trascendencia vital del paciente, así como la influencia de otros factores endógenos como el estado e intervención del enfermo, familiares o de la misma organización sanitaria con sus medios materiales.

Elemento fundamental de la lex artis ad hocque debe acompañar toda intervención profesional del médico, es el deber de información( SSTS. 24.4.1995 , 2.10.1997 , 13.4.1999 , 26.9.2000 , 18.12.2003 ...), cuya existencia no se cuestiona; pero en la evolución legislativa y jurisprudencial sobre ese deber, aparece la Ley 41/2002 de 14 de noviembre, básica (y como tal puede ser desarrollada por las CCAA, como aquí en Cataluña Ley 21/2000 del Parlament, que - en el fondo - ha inspirado aquella) reguladora de los pacientes y de los derechos de información y documentación clínica (LDP), partiendo del art. 43 CE (derecho a la protección de la salud) que completa la Ley General de Sanidad adaptándola al Convenio del Consejo de Europa (relativo a los Derechos Humanos y la Biomedicina, en vigor en España desde el 1.1.2000) cuyos principios básicos son 'la dignidad de la persona humana, el respeto a la autonomía de su voluntad y su intimidad' que 'orientarán toda la actividad encaminada a obtener, utilizar, archivar, custodiar y transmitir la información y la documentación clínica ' (art. 2.1), y así se llega a la exigencia de un consentimiento 'informado', consistente en la explicación - comprensible y no sesgada - a un paciente atento y mentalmente competente, de la naturaleza de su enfermedad, así como del balance entre los efectos de la misma y los riesgos y beneficios de los procedimientos diagósticos y terapéuticos recomendados, para a continuación solicitarle su aprobación para ser sometido a los mismos (art. 8): una vez que, recibida la información (adecuada) prevista en el art. 4 ha de valorar las opciones previas del caso, constando aquí por escrito (ad probationem)

CUARTO.-Pues bien, en el presente caso, se adelanta, el recurso no puede prosperar. Parte pues el actor de que, con la intervenció no se obtuvo un resultado satisfactorio tras la cirugía (basándose en haberse valorado incorrectamente los resultados de los análisis, o en haberse introducido incorrectamente los datos en el ordenador), si bien no basándose en informe médico alguno, y sin cuestionar la existencia ni la suficiencia de la información. Por el contrario, para acrediditar su actuación, conforma la lex artis 'ad hoc', el demandado aportó la historia clínica del actor (f. 80 y ss), los documentos que acreditan que la información fue introducida correctamente en el ordenador del láser (f. 98 y 99), con lo cual el demandado hace posible al actor la prueba de su pretensión y el claro, exhautivo y detallado Informe pericial, elaborado por el Dr. Leopoldo , especialista en oftalmología (f. 114 y ss), que, si bien sin visitar al actor, emite su informe en base a la documentación obrante en las actuaciones, no contradicho y sin que existan méritos para disentir de sus conclusiones; de forma que, la intervención del demandado consistió en que:

a) Parte de la patología de base del actor, que tenía 38 años: padecía ambliopatía - ojo vago - y 4 dioptrías de hipermetropía en cada ojo; la primera es una enfermedad congénita que debe ser tratada precozmente (en la niñez, lo que no fue el caso), para evitar una menor agudeza visial objetiva permante. Aquella conjunción, indicaba la cirugía refractiva con dos objetivos, que se han cumplido: (1) conseguir que el ojo pudiera tener la misma agudeza visual, con menos esfuerzos de adaptación y (2) evitar que la presbicia sea menos perjudicial para la visión. Según el consentimiento informado, se informa sobre que después de la cirugía, nunca se puede conseguir más agudeza visual de la que ya se poseía antes.

b) El demandado, después de la anamnesis (según la historia clínica), indica la cirugía refractiva, tras la rigurosa y completa información (según la pericial, la cirugía LASIK estaba indicada, atendída la patología, para disminuir la hipermetropía: reducir las dioptrían para evitar el esfuerzo acomodativo derivado del ¿ojo gandul¿ y que la presbicia no afectara de forma más grave al actor).

c) Introdujo de forma correcta los datos en el ordenador (conforme a la pericial, no contradicha en relación cob el docto. obrante a los f. 98 y 99)

d) Se llevó a cabo la intervención, que transcurrió sin incidencia alguna (el actor llegó a alcanzar una agudeza visual, hasta el 26.11.2010 de 0'7-0'8 en OD y 0'8 en OI; y según la pericial, el tratamiento LASIK fue correcto).

e) El demandado aplicó todos los medios y la técnica adecuada, estando su actuación adecuada a los protocolos LASIK y de acuerdo con la lex artis ad hoc (según la pericial, a la que se acompañan los citados protocolos)

f) El informe de la clínica Baviera alude a que la topografía manifiesta las características de tratamiento láser hipermétrope 'con un buen centrado'.

g) El actor, ha visto reducida su hipermetropía, e inicialmente tiene algo más de agudeza visual, aunque con algo más de corrección, debido a la 'presbicia' ( indicado en la información) y no a una mala praxis (según la pericial, los objetivos propuestos se ha cumplido, al año de la intervención, pues el paciente 'tiene menos hipermetropía', aunque necesita gafas, principalmente para la visión de cerca): el OD 've algo peor, en la práctica es poco relevante ya que con ambos ojos la visión es la misma, pues el OI (el mejor) tiene la misma agudeza visual y con mucha menor graduación. Conforme se indica en la resolución recurrida, consta en el documento de 'consentimiento informado' que 'después de la cirugía, la mejor visión que el paciente puede conseguir es la visión que tenía preoperatoriamente con su corrección. En casos excepcionales, principalmente en deectos refractarios elevados, tras la cirugía LASIK el paciente puede disminuir en alguna línea su mejor agudeza visual'; ha de constatarse que la pérdida de agudeza visual en el ojo derecho se objetiviza 19 meses después de la intervención (el perito llega a afirmar que, de no haberse practicado, el paciente estaría mucho peor)

h) No existe ningún peligro de que el paciente evolucione a ceguera, aunque con los años es previsible que le aumente la presbicia ('vista cansada').

QUINTO.-Consecuentemente, con desestimación del recurso, proceder confirmar íntegramente la resolución recurrida, cuyos fundamentos se acogen por esta Sala, dándolos por reproducidos, con expresa imposición de las costas de esta alzada al apelante pues, las posibles dudas de hecho o de derecho sobre la cuestión debatida, que justificarían su no imposición, quedaron despajadas con los argumentos de la resolución recurrida.

Fallo

QUE desestimando el recurso de apelación formulado por D. Juan Pablo contra la sentencia dictada en los autos de que este rollo dimana, confirmamos dicha resolución, con expresa imposición de las costas de esta alzada al apelante.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Barcelona,

Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de la fecha, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.