Sentencia Civil Nº 183/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 1036/2014 de 09 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

Sección Decimosexta.

Rollo 1036/2014-C

Juicio ordinario 1053/2013

Juzgado de Primera Instancia número 1 de Barcelona

S E N T E N C I A nº 183/2016

Ilmos. Sres.

D. JORDI SEGUÍ PUNTAS

Dña. INMACULADA ZAPATA CAMACHO

D. JOSE LUIS VALDIVIESO POLAINO

En la ciudad de Barcelona a 9 de junio de 2016.

Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Barcelona, los autos de juicio ordinario número 1053/2013, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Barcelona, a instancia de Dña. Magdalena , representada por el procurador D. Alvaro Ferrer Pons y defendida por el abogado D. Albert García Borràs, contra CATALUNYA BANC, S.A., representada por el procurador D. Ignacio de Anzizu Pigem y defendida por el abogado D. Ignasi Fernández de Senespleda, los cuales penden ante esta sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por la demandada, contra la sentencia dictada por el juez del indicado Juzgado en fecha 15 de julio de 2014 .

Antecedentes

Primero: La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'Estimo la demanda promovida por Magdalena contra Catalunya Banc, S.A., declaro la nulidad de la orden de compra de participaciones preferentes de 2 de noviembre de 1999, con afectación al canje forzoso, y condeno a la demandada al pago de 17.000 euros, más el interés legal desde la fecha del contrato, y con compensación o devolución por la actora de los rendimientos obtenidos, con los intereses legales desde la fecha de cada una de las percepciones de rendimientos. Se imponen las costas procesales a la parte demandada'.

Segundo: Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante escrito motivado, del que se dio traslado a la parte contraria, que se opuso, elevándose seguidamente las actuaciones a esta Audiencia Provincial, para la resolución del recurso planteado. Se señaló para votación y fallo el día 26 de mayo último.

Tercero: En el procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el magistrado señor JOSE LUIS VALDIVIESO POLAINO.

Fundamentos

Primero: El proceso se refiere a la adquisición por la demandante, mediante orden de compra de fecha 2 de noviembre de 1999, de 18 participaciones preferentes, serie A, emitidas por Caixa Catalunya Preferential Issuance Limited, sociedad domiciliada en las islas Caimán y participada al 100 por cien por Caixa de Catalunya, antecesora de la hoy demandada, Catalunya Banc, S.A.

La demandante instó la declaración de nulidad de dicha orden de compra, por error en la prestación del consentimiento, ya que cuando realizó la inversión no fue informada de las características de los títulos que adquiría.

El Juzgado estimó la demanda, en los términos expuestos en los antecedentes.

Segundo: La primera parte del recurso se centra en la cuestión de la caducidad de la posibilidad de reclamar por vicio en el consentimiento, que se produce a los 4 años de consumarse el contrato conforme a lo dispuesto en el artículo 1301 del Código Civil . Se insiste en que han de separarse las obligaciones que nacen de los títulos adquiridos por la demandante de las que se derivan del negocio jurídico mediante el que se realizó la adquisición. La caja de ahorros no vendió, sino que actuó de intermediaria, ejecutó un mandato de compra recibido, que se consumó tan luego como se efectuó la compra. Desde entonces ya no había ninguna obligación derivada del contrato propiamente dicho, sino de los títulos. El negocio jurídico mediante el que se produjo la adquisición de los títulos no era de tracto sucesivo. Quedó consumado cuando se produjo la compra y desde entonces comenzó a correr el plazo de caducidad.

Tercero: Es cierto que puede distinguirse entre títulos adquiridos y negocio jurídico mediante el que se realizó la adquisición. También lo es que la caja de ahorros actuó como intermediaria en un 'mercado secundario' en el que, una vez que la entidad emisora hubo puesto en circulación inicialmente todas las participaciones, unos particulares las vendían y otros, como la señora Magdalena , las compraban.

Pero, en primer lugar, como se ha dicho en otras ocasiones, el cumplimiento de las obligaciones de información a que después se hará referencia también incumbía a la entidad financiera aunque se tratase de ejecución de una orden de compra, o de cumplimiento de un mandato. En segundo lugar, el negocio jurídico constituyó una inversión. La demandante entregó un capital y adquirió el derecho a percibir unos rendimientos a lo largo del tiempo. Por tanto la relación jurídica que entabló la señora Magdalena con la caja de ahorros o a través de la misma, desenvolvió sus efectos a lo largo del tiempo. Por eso no puede hablarse de que quedase consumado el negocio jurídico que realizó con la caja o con la intervención de la caja. La actuación consistente en la entrega de un capital a cambio de unos rendimientos económicos prolongó sus efectos a lo largo del tiempo y en esa actuación fue parte la entidad antecesora de Catalunya Banc.

En consecuencia, aunque pueda distinguirse entre título y adquisición del título, como afirma la apelante, lo cierto es que se trató, materialmente, de una inversión que ha prolongado sus efectos en el tiempo y de la que no puede decirse que se consumase ya en el momento de la compra, por lo que no cabe afirmar que en ese momento arrancase el cómputo del plazo de caducidad.

Cuarto: En los casos de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas se ha sostenido, aplicando literalmente el texto del artículo 1.301, que el plazo a efectos de caducidad solo se inicia cuando termina el plazo de vigencia de los productos. Pero en las participaciones preferentes o en las obligaciones subordinadas perpetuas la situación es peculiar porque la relación derivada de la tenencia de los títulos no termina nunca.

La situación que se crea en estos casos de relaciones de larga duración derivadas de contratos de tipo financiero fue abordada por la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 , en la que se considera que el plazo de ejercicio de la pretensión de anulación por error solo comienza cuando el interesado ha podido tener conocimiento de la existencia del error. O sea cuando la persona se percata de las características de la operación que ignoró en el momento de contratar.

La razón de dicha posición está en el espíritu y finalidad de lo establecido en el artículo 1301 del Código Civil . Si la norma establece que el plazo de caducidad comienza a correr desde la consumación es porque entiende que, con la realización de todas las prestaciones derivadas del contrato, las partes ya quedan bien enteradas de las características del mismo y están en condiciones de actuar en consecuencia. Cuando se trata de compraventa de títulos valores que pueden confundirse con otro tipo de operaciones, lo razonable, entiende el alto tribunal, es que el plazo comience a correr cuando ocurren hechos que muestran objetivamente la naturaleza de la operación de que se trata. O que necesariamente han de alertar a los contratantes sobre la posibilidad o verosimilitud de que incurriesen en un error. Algo así entendió la sentencia de esta sección de 31 de octubre de 2014 , fundamento segundo, párrafo quinto.

Quinto: Pues bien, en este caso no puede decirse que cuando se presentó la demanda, en septiembre de 2013, se hubiese producido la caducidad de la posibilidad de reclamar por error, porque los signos de alarma, por llamarlos de un modo gráfico y entendible, no ocurrieron más de 4 años antes de ese momento en que se presentó la demanda.

Por signo de alarma puede entenderse el hecho de que dejasen de pagarse intereses, pues una de las características de este producto financiero de las que pudo no ser informada la demandante era que, si la entidad emisora entraba en pérdidas, no se pagarían tales réditos (documento 1 y 2, páginas 5 y 8 entre otras, de la contestación a la demanda). De acuerdo con la información contenida en el documento 3 de la contestación continuaron pagándose intereses en el año 2011. El signo de alarma consistente en el cese en el pago de intereses no se produjo antes del período de 4 años establecido por la ley. La oscilación en la cuantía de los intereses no se ve bien en los documentos aportados, que son de mala calidad.

Otra circunstancia que podría haber alertado a cualquier persona habría sido la paralización del mercado secundario, que habría significado la imposibilidad de vender los títulos y de recuperar el capital invertido. En este proceso no se ha informado de cuándo ocurrió dicha paralización, por lo que este dato no puede tomarse en cuenta, aunque no está demás señalar que en otros procesos se ha informado de que esa paralización no tuvo lugar en el año 2009, sino después. En la información fiscal correspondiente a 2011, documento 3 de la contestación, se indica que el cambio de las participaciones era al 100,219 por ciento en 2011, lo que indica que en ese año aún era posible la recuperación del capital mediante su venta a terceros.

Es verdad que lo que se está exponiendo asemeja el régimen del inicio del plazo de caducidad al del inicio de los plazos de prescripción, a que se hace referencia en la página 15, párrafo segundo, del recurso. Pero es que, en realidad, lo que dispone el artículo 1301 del Código Civil responde al mismo principio. Comienza el plazo a la consumación del contrato porque en los casos de vicio del consentimiento por error (o por su modalidad agravada en que consiste el dolo), o falsedad de la causa, debe entenderse que en ese momento ya son conocidas todas las circunstancias del contrato y necesariamente se ha salido de la situación de vicio del consentimiento. El principio parece el mismo que se establece para los casos de intimidación o violencia, en que el plazo comienza a correr cuando cesan.

Sexto: Como suele razonarse en estos casos la cuestión de fondo guarda relación con la información facilitada.

La emisión y venta de participaciones preferentes y de obligaciones subordinadas estaban sujetas a la Ley del Mercado de Valores y normas de desarrollo, entre ellas el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios. No es de aplicación la normativa de la llamada Directiva MiFID de la Unión Europea, aplicable solo tras las reformas de diciembre de 2007.

En realidad la clave de todos los problemas que ha habido y está habiendo con los productos financieros es la información. Información, en particular de los riesgos de las operaciones, es lo que exige y exigía la ley y lo que demanda unánimemente la sociedad. Las entidades financieras estaban antes y están ahora obligadas a informar de las características de los contratos que conciertan con los particulares o de los que se conciertan con su intervención activa. Se trata de una obligación impuesta por el artículo 79 de la Ley del Mercado de Valores y por el código de conducta anexo al Real Decreto mencionado, cuyo artículo 5 exige que la información facilitada sea clara y entregada a tiempo. La exigencia de la información deriva de las normas que imponen la observancia de la buena fe en las relaciones jurídicas. Es una exigencia de la buena fe que quien comercializa un producto financiero que conoce informe a quien lo contrata y no lo conoce.

La obligación incumbía a las entidades financieras aunque no existiese una función específica de asesoramiento en materia de inversiones. Las obligaciones que imponía el artículo 79 de la Ley del Mercado de Valores lo eran tanto recibiendo y ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores. La obligación de observar los códigos de conducta aprobados por el Gobierno se imponía en el artículo 78 sin subordinación a la existencia de contratos de asesoramiento en materia de inversiones. Lo mismo se hacía en el propio código general de conducta aprobado por el Real Decreto 629/1993 .

La carga de probar qué información se facilitó es de la entidad financiera, como ésta reconoce en su recurso. No probándose qué información se facilitó, el litigio debe resolverse como si no se hubiese facilitado la información, pues la carga de la prueba consiste en eso precisamente. La consecuencia de la falta de información (o de que no se pruebe haberla facilitado) es que ha de presumirse el error, pues si la ley exige que se facilite es porque la considera imprescindible para la válida formación del consentimiento. Así lo ha entendido la jurisprudencia ( sentencias de 20 de enero , 7 y 8 de julio de 2014 y 26 de febrero de 2015 ).

En este caso no concurre ninguna circunstancia, ni en la persona de la demandante ni en las características de la operación realizada, que permita prescindir de la presunción indicada.

Séptimo: La parte apelante se queja de que para ella es muy difícil probar la información facilitada hace muchos años, porque no conserva documentación alguna, ni tenía por qué conservarla conforme a la normativa aplicable.

Es una alegación comprensible pero que no puede conducir a conclusiones distintas de las expuestas, porque también para la demandante sería muy difícil probar que no se le facilitó información. De hecho, para la demandante no sería difícil sino sencillamente imposible.

No ignoramos que puede terminar siendo obligado para las entidades conservar la prueba de la información facilitada por tiempo indefinido, lo cual puede plantear problemas nuevos. En cualquier caso la dificultad que pueda existir para conservar los documentos no puede conducir a abdicar de todo lo que se ha expuesto sobre el carácter esencial de la información y sobre el inicio del plazo de caducidad cuando ocurren hechos alarmantes para los adquirentes.

En cuanto a la prueba testifical practicada en este caso, el testigo señor Ovidio no pudo aportar datos relevantes, porque dado el tiempo transcurrido no recordaba lo que había informado a la demandante. En cuanto a lo que se decía en general al público, el entonces empleado manifestó que el producto se vendía como si fuese un depósito, en cuanto a su utilidad, pero no recordaba si se explicaba que no estaba garantizado por el Fondo de Garantía de Depósitos. Se refirió a que en 1999 consideraba el producto completamente seguro. Este tipo de declaraciones es frecuente en esta clase de pleitos y desde luego aquí no se afirma que la caja de ahorros actuase de mala fe. No es eso. En aquella época no se daba a la información la importancia que ya tenía en el ordenamiento vigente en aquellos momentos. Sin duda por eso no se preconstituyó prueba documental sobre lo que se dijo a la actora. Pero lo cierto es que las normas que imponían esos deberes ya estaban vigentes.

En fin, el que la información sobre los títulos estuviese disponible en los registros de la Comisión Nacional del Mercado de Valores y sean de acceso público no es relevante a los efectos de considerar que la demandante estuviese informada de modo suficiente. Era la caja de ahorros la que debía facilitar la información, a cuyo efecto no es suficiente con la disponibilidad pública de la información.

Octavo: En la alegación séptima del recurso se hace referencia a la confirmación de la operación efectuada por la demandante.

La confirmación tiene lugar, como establece el artículo 1311 del Código Civil y se dice en el recurso, cuando con conocimiento de las circunstancias se realizan actos que necesariamente implican la voluntad de mantener vigente el acto de que se trate.

En estos casos de participaciones preferentes u obligaciones subordinadas existiría confirmación si, tras conocer las características de los títulos (las pocas que de verdad importaban), el inversor hubiese mantenido la inversión, en vez de deshacerla. O sea si, cuando estaba aún en funcionamiento el mercado secundario y podían venderse los títulos, el inversor, tras conocer su naturaleza y sus características esenciales, hubiera mantenido la inversión.

Pero no hay constancia de que la señora Magdalena estuviese en ningún momento en esa situación.

Es verdad que en los documentos de que disponía no constaba que se tratase de un depósito, ni a plazo ni a la vista, constando en los documentos obrantes en poder de la demandante la indicación de que se trataba de participaciones preferentes. También en la información fiscal que se le remitía. Pero lo necesario, repetimos, era que la demandante dispusiese de información sobre las características de los títulos y con esos medios no se le proporcionaba.

La venta de una de las participaciones adquiridas inicialmente es irrelevante por las mismas razones. Se recuperó una parte de lo invertido, sin constancia de que ello implicase una información sobre las características de los títulos, que permita afirmar que ese acto de venta constituyese una confirmación. En este caso no hubo venta de las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos, aunque esas ventas no se viene admitiendo que sean consideradas como actos de confirmación, dadas las circunstancias en que se realizan.

Tampoco puede considerarse que esa venta de una participación en el año 2007 impida la anulación del contrato por no ser posible la restitución de todas las cosas que fueron objeto y conforme prevé el artículo 1314 del Código Civil . Se enajenó una parte de los títulos, pero ni deberá ser la misma devuelta ni la entidad demandada deberá restituir a la demandante su importe.

Noveno: Se pide por último en el recurso que se exonere a la demandada de las costas del proceso, con fundamento en las distintas interpretaciones que se han producido respecto al plazo de caducidad.

No se considera que dicha cuestión presentase serias dudas de derecho, como se exige para exonerar de la imposición de las costas. Es verdad que hay resoluciones de tribunales que apoyan la postura de la demandada, aunque ello ocurre en muchos ámbitos. Pero también lo es que el espíritu y finalidad del artículo 1301 es el que es: el plazo de caducidad comienza a correr porque el interesado conoce ya perfectamente la naturaleza y circunstancias del negocio jurídico cuya validez se cuestiona.

Por la misma razón no se excluirá a la apelante de la condena en costas de la apelación.

Vistos los preceptos legales citados,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por CATALLUNYA BANC, S.A., contra la sentencia de fecha 15 de julio de 2014, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Barcelona en el proceso mencionado en el encabezamiento, confirmamos dicha sentencia, con imposición de las costas a la recurrente y con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta sentencia, para su cumplimiento.

Contra la presente sentencia cabe recurso de casación por interés casacional (si el recurso presenta tal interés conforme a la ley) y recurso extraordinario por infracción procesal, éste último si se presentare conjuntamente con el primero. Deberán ser interpuestos, en su caso, ante esta Sección, en el plazo de veinte días, constituyendo el depósito correspondiente.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes. Doy fe.