Sentencia Civil Nº 184/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 167/2007 de 09 de Abril de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 9

MADRID

SENTENCIA: 00184/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección Novena

SENTENCIA NÚMERO 184/08

Rollo: RECURSO DE APELACION 167/2007

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ ANTONIO NODAL DE LA TORRE

D. JOSÉ LUIS DURÁN BERROCAL

D. JUAN LUIS GORDILLO ÁLVAREZ VALDÉS

En MADRID, a nueve de abril de dos mil ocho

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 9 de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 951/2004, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 51 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 167/2007, en los que aparecen como partes: de una, como demandante y hoy apelada D. Ernesto, representado por la Procuradora Sra. Dª. OLGA ROMOJARO CASADO y de otra, como demandado y hoy apelante, D. Íñigo, representado por la Procuradora Sra. Dª. MARIA DEL MAR HORNERO HERNANDEZ; sobre Propiedad Horizontal.

SIENDO MAGISTRADO PONENTE EL ILMO. SR. D. JOSÉ LUIS DURÁN BERROCAL.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 51 de Madrid, en fecha 28 de junio de 2006, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Fallo: Estimando la demanda deducida por la Procuradora Sra. ROMOJARO CASADO en representación de D. Ernesto contra D. Íñigo, con domicilio en la calle DIRECCION000 NUM000, portal NUM001, NUM002-NUM003, debo condenar y condeno a dicho demandado a la demolición o desmontaje definitivo del cerramiento por él practicado en la terraza del ático NUM003 de la planta NUM002 del edificio de la calle DIRECCION000 NUM000, portal NUM001 por afectar al elemento común de la cubierta del edificio y carecer del preceptivo consentimiento de la Junta de Propietarios, restituyendo dicha terraza a su estado original, haciendo expresa condena a dicho demandado en las costas procesales causadas".

Segundo.- Notificada la mencionada sentencia y previos los trámites legales oportunos, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del que se dio traslado a la contraparte quien se opuso al mismo, elevándose posteriormente las actuaciones a esta Superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones.

Tercero.- No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, ni estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo la cual tuvo lugar el día dos de abril del año en curso.

Cuarto.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero.- Se aceptan los de la sentencia apelada.

Segundo.- Como ya se hace constar en la resolución recurrida no ofrece duda alguna la legitimación de un comunero para ejercitar acciones en su provecho y en el de la Comunidad, según copiosa jurisprudencia cuya reiteración dispensa de citas concretas, y, en consecuencia, la legitimación del demandante en el supuesto enjuiciado para demandar a otro condómino por haber realizado éste una obra ilegal en elemento común sin la expresa autorización comunitaria, obviamente al margen de que la demanda deba o no prosperar en función de la acreditación o no de los presupuestos que la sustentan (obra en elemento común no autorizada).

Tercero.- Insiste a través de su recurso el demandado apelante en el carácter privativo y de su exclusivo dominio de la terraza azotea sobre la que ha realizado el cerramiento litigioso, aduciendo al efecto el título constitutivo del régimen de propiedad horizontal, los Estatutos Comunitarios y su título de adquisición por compra del inmueble, documentos, empero, que en vez de darle la razón se la quitan, por las siguientes consideraciones: Primera, las "terrazas-azotea" surgidas a consecuencia del retranqueo de la construcción en la planta en que se ubican hasta el piso ático por el que tienen su acceso, constituyen necesariamente la cubierta de los pisos inferiores, con independencia de que por detrás del ático en cuestión se haya levantado construcción más elevada de otros elementos que al propio tiempo conforme parcial cubierta del edificio, y como tales cubiertas las referidas azoteas tienen la consideración de elemento común, aunque su uso pueda ser exclusivo del propietario del repetido ático que les sirve de acceso, pues así se desprende de la inclusión del término "cubiertas" en la lista enunciativa de elementos comunes comprendida en el artículo 396 del Código Civil, antes y después de la reforma de 1999 , en consonancia con la finalidad general que prestan la cubrición y revestimiento del inmueble, salvo que en el título constitutivo se las atribuya expresa e inequívocamente carácter privativo, o, posteriormente, se lleve a cabo en tal sentido su desafectación con arreglo a derecho; Segunda, la escritura de obra nueva y propiedad horizontal, según la copia registral de que se dispone, se limita a decir que "la planta quinta o de ático consta de rellano de escalera, pasillo distribuidor, ascensor y viviendas I y H; en la cubierta dispone de cuarto de maquinaria de ascensor y el armario de contadores de gas e instalaciones del edificio", de donde se desprende que no se hace expresa mención de la azotea y que la cubierta a que se refiere es la parcial posterior al ático vivienda, pero en los Estatutos a la escritura incorporados, en el nº5 del artículo 2º se incluyen como elementos comunes, además de los enumerados en el artículo 396 del Código Civil con que se encabeza el precepto, "Las cubiertas (en plural) generales del edificio"; Tercera , en la copia de la escritura de compraventa aportada por el demandado se establece en cuanto a la vivienda adquirida que "tiene una superficie, incluidos elementos comunes de 79,03 metros cuadrados más 80,64 metros cuadrados, aproximadamente, destinado (sic) a terraza azotea que se forma por el retranqueo del edificio en esta planta. . .", omitiéndose por tanto cualquier referencia al carácter privativo de la terraza; y Cuarta, corolario lógico de las anteriores no es otro que el de la consideración de elemento común de la tan repetida azotea, pues ninguno de los títulos la atribuye en forma expresa carácter privativo e incluso el texto estatutario la contempla, como cubierta que es, dentro de los elementos comunes que enumera, con su consecuente sometimiento en orden a la realización de obras o alteraciones al régimen prohibitivo, salvo autorización unánime comunitaria al respecto, derivado de los artículos 7, párrafo segundo, 12 y 17-1ª de la Ley Especial aplicable en la materia.

Cuarto.- Aunque dentro de la alegación referida a la falta de legitimación del accionante, aduce el apelante que la Comunidad autorizó el cerramiento controvertido, pues así se desprende de lo acordado en Junta de 1 de agosto de 1996, de su comunicación al Administrador de la obra a realizar y de lo acordado en Junta de 19 de marzo de 2004.

Pese a que la legitimación del actor ya ha sido confirmada, se analiza ahora la autorización impetrada, que de ser cierta, acomodaría a derecho el cerramiento, sin que pueda, no obstante, así entenderse si respectivamente se repara: a) que en la Junta de 1 de agosto de 1996 se acordó "Que de cubrirse alguna terraza ésta se realice en la misma carpintería metálica del edificio (Blanca)", cuya literalidad, amén de parecer referida a terrazas verticales, aunque contempla la posibilidad de la cubrición, en absoluto comporta una autorización indiscriminada para su realización en contra de las prescripciones legales; b) que la comunicación de las obras al Administrador fue contestada en el sentido de que deberían ajustase a las normas de la Comunidad y a la Normativa vigente, sin que tal respuesta por la administración pueda equipararse a acuerdo de la Junta válidamente adoptado para llevar a cabo las obras en cuestión, necesario por la naturaleza común del elemento afectado; y c) que la simple lectura del acta de la reunión de 19 de marzo de 2004 pone de manifiesto, al margen de que no se acordara entablar acciones legales contra el ahora apelante, las serias desavenencias entre éste y la mayoría de los propietarios asistentes en torno a la naturaleza y envergadura de las obras por el primero acometidas, ofreciéndosele para su aprobación que las acomodara a determinadas características, lo que fue rechazado, por lo que se concluyó con el mayoritario acuerdo de interponer la correspondiente "comunicación al Ayuntamiento", todo lo cual evidencia que mal puede hablarse de aprobación comunitaria, ni expresa ni tácita, favorable a lo realizado por el demandado.

Quinto.- Finalmente, acusa el recurrente el trato desigual de su caso en relación con la permisibilidad mostrada por la Comunidad a propósito de similares obras llevadas a cabo por otros condóminos, pero olvida que para que la desigualdad y el abuso de derecho que comporta sean corregidos en vía judicial, es menester imprescindible la cumplida acreditación de la concurrencia de los supuestos fácticos coincidentes de distinta forma tratados, cuya acreditacón brilla por su ausencia en lo actuado, si se tiene en cuenta que no se aportan al efecto más que fotografías huérfanas de cualquier concreción, a las que se añade la testifical del Administrador que no tuvo otro resultado que el de la ignorancia del deponente cuando fue preguntado al respecto, desconociéndose por tanto las características de los cerramientos invocados, elementos afectados, si hubo o no acuerdo comunitario, posibles contraprestaciones, etc. . . , datos todos ellos necesarios para poder advertir la pretendida similitud de supuestos.

Sexto.- Desestimado el recurso por lo hasta aquí razonado, las costas por el mismo motivadas habrá de soportarlas el recurrente, conforme al artículo 398-1 de la Ley Procesal Civil .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Íñigo contra la sentencia pronunciada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez de Primera Instancia nº 51 de Madrid, con fecha 28 de junio de 2006, en los autos de que dimana ente rollo, CONFIRMAMOS la expresada resolución, imponiendo a la mencionada apelante las costas causadas en esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Haciéndose saber que contra la misma NO CABE recurso alguno, salvo que la parte entienda y justifique que tiene interés casacional por razón de la materia, en cuyo caso podrá interponer el de casación correspondiente, que se preparará ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a esta notificación.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.