Sentencia Civil Nº 184/2011, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 3, Rec 195/2011 de 01 de Julio de 2011

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Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE JAÉN

SECCIÓN TERCERA

S E N T E N C I A Núm. 184/11

Iltmos. Sres.:

Presidente

D. JOSE CALIZ COVALEDA

Magistrados

D. JESÚS Mª PASSOLAS MORALES

D. SATURNINO REGIDOR MARTINEZ

En la Ciudad de Jaén, a uno de Julio de dos mil once.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio de Divorcio, seguidos en primera instancia con el núm. 901/2009, por el Juzgado de Primera Instancia Número UNO de LINARES, Rollo de Apelación de esta Audiencia núm. 195/2011 a instancia de Maribel , representado por el Procurador de los Tribunales Sr/a. Codes Barranco y defendido por el Letrado Sr/a. Alcolea Cabrera, contra Edemiro , representado por el Procurador de los Tribunales Sr/a. Mollinedo Saenz y defendido por el Letrado Sr/a. Fernández Fuentes. Ha sido parte el Ministerio Fiscal.

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, de fecha 25 de Octubre de 2010 .

Antecedentes

PRIMERO .- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada se dictó Sentencia que contiene el siguiente Fallo: "Que estimando parcialmente la solicitud de divorcio formulada por el procurador D Manuel José Aguilera Jiménez, en nombre y representación de Dª Maribel contra D Edemiro , declaro disuelto por divorcio el matrimonio contraído por los cónyuges, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, y sin hacer expresa imposición de las costas causadas.

Se aprueban las siguientes medidas:

1º Atribución de la patria potestad de los hijos menores de forma compartida, quedando bajo la guarda y custodia de la madre.

2º Establecimiento de un régimen de visitas a favor del progenitor no custodio de fines de semana alternos desde las 18.00 horas del viernes hasta las 20.00 horas del domingo, debiendo de recogerlos y entregarlos en el domicilio materno, así como la mitad de las vacaciones escolares de verano, eligiendo la madre los años pares y el padre los impares, en el caso de las vacaciones de navidad la madre podrá disfrutar de los menores los días 24 y 25 los años pares, y los años impares los días 31 de diciembre, 1 y 6 de enero, y respecto a las vacaciones de semana santa, pasarán con la madre desde las 20.00 horas del miércoles santo hasta las 20.00 horas del domingo de resurrección los años pares y en los años impares este periodo corresponderá la padre.

3º Establecimiento de una pensión de alimentos a favor de los dos hijos menores de 150 euros para los dos, mediante su ingreso dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta del Banco Santander nº NUM000 , actualizable conforme con el IPC del INE u organismo que lo sustituya, así como el 50% de los gastos extraordinarios.

4º Abono en concepto de carga del matrimonio al 50% de la deuda derivada de la hipoteca que grava la vivienda familiar, el préstamo personal para el inicio de la empresa del esposo y el préstamo para la financiación de la motocicleta del esposo, así como de los muebles.

5º Atribución del uso del domicilio familiar a favor de la esposa con quien quedarán los hijos menores, así como los enseres que integran la misma.

Y firme que sea esta resolución, expídase el oportuno despacho para la anotación marginal de la misma en la inscripción de matrimonio.

SEGUNDO .- Contra dicha Sentencia se preparó e interpuso, en tiempo y forma por la Sra. Maribel , Recurso de Apelación, que fue admitido en ambos efectos por el Juzgado de Primera Instancia, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basaba su Recurso.

TERCERO .- Dado traslado a las demás partes del escrito de Apelación, se presentó escrito de oposición; remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, en la que se formó el rollo correspondiente, y al haberse admitido parte de la prueba documental acompañada con el escrito de recurso, en virtud de Auto de 20 de Mayo de 2.011, y no haberse celebrado vista se declararon conclusas las actuaciones para dictar la Resolución procedente.

CUARTO .- Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente Recurso el día referido en los Autos, en que efectivamente tuvo lugar.

QUINTO .- En la tramitación de este Recurso se han observado las formalidades legales.

Siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. JESÚS Mª PASSOLAS MORALES, que expresa el parecer de la Sala.

ACEPTANDO EN PARTE los Fundamentos de Derecho de la Resolución impugnada.

Fundamentos

PRIMERO .- Interpone Recurso de Apelación, el Sr. Procurador de los Tribunales D. Manuel José Aguilera Jiménez, en nombre y representación de Dª. Maribel , concretado en el pronunciamiento sobre pensión alimenticia de los hijos y en el pronunciamiento que determina el pago al 50% del préstamo obtenido para la financiación de compra de una motocicleta, solicitando que la citada pensión alcance la cantidad de 175 € para los menores, y sea el esposo quien se haga cargo del préstamo al 100%.

Preparado Recurso de Apelación por el Sr. Procurador de los Tribunales D. Antonio Luis Roa Jiménez, en nombre y representación de D. Edemiro , fue declarado desierto por proveído de 14 de Marzo de 2011, dictado por el Juzgado de Primera Instancia número UNO de LINARES, y sin formalizarse oposición al recurso interpuesto por el Procurador Se. Aguilera.

Pues bien, respecto de la pensión alimenticia, ya la Constitución Española, en su art. 39.3 , impone a los padres el deber de prestar alimentos, o dicho en los términos propios del artículo citado, "prestar asistencia de todo orden", debiendo concebirse el concepto de alimentos a los hijos menores como una obligación mas amplia que la que incumbe respecto de los hijos mayores ( STS 05.10.93 y 01.03.01 ), dados los términos del artículo 142 del Código Civil en el que se afirma que, se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia medica, y mas, la educación e instrucción del alimentista, frente a lo que es subsistencia entre parientes y educación, que se reconocen en el artículo 143 de igual texto sustantivo civil.

El "quantum" de los alimentos a los hijos menores ha de relacionarse necesariamente con los artículos 146 y 147, del Código Civil , debiendo tenerse presente el contenido del articulo 2 de la L.O. 1/96, de 15 de Enero , de Protección Jurídica del Menor que determina como principio general el superior interés de los menores sobre cualquier otro interés legitimo que pudiera concurrir, lo que igualmente se significa en la Ley 1/98 de 20 de abril, de los Derechos y la Atención al Menor (Comunidad Autónoma de Andalucía), y en definitiva una armonización entre las necesidades del hijo menor y el padre alimentante, radicada en la solidaridad y generosidad del segundo, sin que suponga una situación que impida el cumplimiento.

En el caso que nos ocupa, y examinado el soporte CD del acta del juicio, (minuto 19, segundo 07) se concretan los pedimentos de la parte demandada hoy apelada, instando la misma el pago de una pensión alimenticia por un importe total para los dos hijos de 175 € (véase minuto 20, segundo 20) que es la cantidad que venía siendo abonada, conforme al reflejo contable que aparece en la copia de la correspondiente hoja de la libreta de ahorro, que como documental ha sido practicada en esta alzada, siendo pues que la pensión ofrecida por el progenitor, no habrá de reducirse, al deber partirse del axioma de que cualquier medida que se adopte respecto de los menores tendrá presente como interés mas digno de protección el de estos, incluso frente al de sus progenitores, pues todas las resoluciones judiciales habrán de adoptarse con el fin de lograr el desarrollo armónico tanto físico como psíquico de los citados menores, y ello no solo por consideración al Derecho Natural, sino en estricto y fiel cumplimiento del contenido del art. 39.2 de la Constitución Española, que determina que los poderes públicos aseguran, asimismo, la protección integral de los hijos, art. 2 de la Ley Orgánica 1/1996 de 15 de Enero de Protección Jurídica del Menor, Convención de Derechos del Niño de Naciones Unidas de 20 de Noviembre de 1989 (ratificada por España el 30 de Noviembre de 1990), y Resolución A 3-0172/92 del Parlamento Europeo aprobando la Carta Europea de los Derechos del Niño, entre otras.

Por lo que ofrecido por el padre la pensión de 175 € y conforme la madre con el "quantum" de la pensión, habrá de respetarse este extremo, sin minoración alguna.

SEGUNDO .- Constituye segundo motivo del recurso interpuesto, la variación en el porcentaje determinado a cada uno de los que fueron cónyuges, para el pago del precio de una motocicleta, motivo que no habrá de prosperar, por cuanto no se encuentra dentro del ámbito del juicio de disolución del vinculo matrimonial civil por divorcio, determinar la naturaleza de un bien, ni fijar cantidad a compensar respecto de bienes de la sociedad de gananciales, pues ello procederá en la correspondiente división judicial de patrimonios, conforme a las reglas de los arts. 782 y siguientes de la LEC .

TERCERO .- En consecuencia habrá de estimarse parcialmente el Recurso, lo que comporta por mandato del art. 398.2 de la LEC , que no se condene en las costas dela alzada a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMÁNDOSE PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto contra la Sentencia de fecha 25 de Octubre de 2.010 dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número UNO de LINARES en Autos de Divorcio Contencioso seguidos en dicho Juzgado con el número 901/2009, debemos revocar parcialmente dicha Resolución, en el pronunciamiento sobre el "quantum" de la pensión alimenticia para los dos hijos, de 150 € y en su lugar fijamos dicha pensión alimenticia en la cantidad de //175Ž00 €// , manteniéndose el resto de la Resolución recurrida, y sin condenar en las costas de esta alzada a ninguno de los litigantes.

Notifíquese esta Resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación y en su caso por Infracción Procesal, siempre que se cumplan los requisitos establecidos en los artículo 477 y ss., 469 y ss., en relación con la Disposición Final 16 de la LEC y demás preceptos concordantes, que habrá de prepararse mediante escrito que se presentará ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a su notificación, previa constitución de depósito en cuantía de 50 Euros, que deberá ser ingresado en la cuenta de ésta Sección abierta en Banesto al nº 0713-0000-06-0195-11, todo ello de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y organismos autónomos dependientes de todos ellos, así como quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita).

Comuníquese esta Sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia de procedencia, con devolución de los Autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha durante las horas de Audiencia Ordinaria; doy fe.

Pensión por alimentos
Hijo menor
Protección jurídica del menor
Alimentista
Interés legitimo
Interés del menor
Necesidades de los hijos
Alimentante
Libretas de ahorro
Divorcio
Sociedad de gananciales
Mandato