Sentencia Civil Nº 184/2014, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 93/2014 de 27 de Mayo de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
A CORUÑA
SENTENCIA: 00184/2014
ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN (LECN) -RPL Nº 93/2014
SENTENCIA
AUDIENCIA PROVINCIAL, SECCIÓN TERCERA
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
DÑA. MARÍA JOSEFA RUÍZ TOVAR, presidente.
DÑA. MARÍA JOSÉ PÉREZ PENA.
D. RAFAEL JESÚS FERNÁNDEZ PORTO GARCÍA
--------------------------------------------
En A CORUÑA, a veintisiete de mayo de dos mil catorce.
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial de A CORUÑA,
los autos de DIVORCIO CONTENCIOSO Nº 228/12 , procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA Nº 2
de CARBALLO , a los que ha correspondido el Rollo RPL Nº 93/2014 , en los que aparece como parte
APELANTE/DTE/RECONVENIDO: -D. Pedro Antonio -, con DNI Nº NUM000 , y domicilio en c/ AVENIDA000
Nº NUM001 - NUM002 Carballo, representado por la Procurador/a designado/a de oficio Sr/a. PUGA GÓMEZ
y bajo la dirección del Letrado/a Sr/a VIDAL NEGREIRA; y como APELADA/DDA/RECONVINIENTE: -DÑA.
Noelia -, con DNI. Nº NUM003 , con domicilio en DIRECCION000 NUM004 - Carballo, representada por
el Procurador designado/a de oficio Sr/a TOVAR DE CASTRO y bajo la dirección del Letrado/a Sr/a. MUÑÍZ
BELLO, sobre Supresión de la pensión compensatoria y pensión alimenticia.
Y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª MARÍA JOSEFA RUÍZ TOVAR.

Antecedentes

ACEPTANDO los de la sentencia de fecha 19-09-2013, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 2 de CARBALLO , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por D. Pedro Antonio , representado por la Sra. Vázquez Borrazás, contra Dª Noelia , representada por la Sra. Rodríguez Sánchez, y DESESTIMAR la reconvención planteada por Dª Noelia , con los siguientes pronunciamientos: 1º DECLARO la disolución de su matrimonio por divorcio.

2º ACUERDO la extinción de la pensión por alimentos establecida a favor del hijo Ceferino .

3º Y ACUERDO el mantenimiento de las restantes medidas establecidas en las resoluciones del proceso de separación matrimonial.

Ello sin imposición de costas a una u otra parte'.


PRIMERO.- Interpuesta la apelación por D. Pedro Antonio , y admitida, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, compareciendo en tiempo y forma para sostener dicho recurso el Procurador/a designado/a de oficio Sr/a Puga Gómez.



SEGUNDO.- Registradas las actuaciones en esta Audiencia, fueron turnadas a esta Sección. Por diligencia de fecha 11-3-14, se admite el recurso, mandando formar el correspondiente Rollo, designando Ponente y acordando esperar el término del emplazamiento. Se tiene por parte al Procurador designado de oficio Sr. Puga Gómez, en nombre y representación de D. Pedro Antonio , en calidad de apelante y se tiene por parte al Procurador designado de oficio Sr. Tovar de Castro, en nombre y representación de Dña. Noelia , en calidad de apelada. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba ni celebración de vista, quedan los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo cuando por turno corresponda. Por providencia de fecha 7-Abril-14 se señaló para votación y fallo el 27-05-14.



TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, en cuanto se opongan a los siguientes:
PRIMERO. - Solicitado el divorcio por el recurrente, tras la separación decretada el 8 de Junio de 2004, dictada en apelación, siendo la sentencia del Juzgado de 12 de Septiembre de 2003 , se invoca que su situación económica y la de sus hijos ha cambiado, por lo que no debe fijarse pensión alimenticia para los mismos ni pensión compensatoria.

El matrimonio tuvo 4 hijos -todos mayores de edad-, estableciéndose en la sentencia de separación como pensión alimenticia 300 # (150 # para Ceferino , y 150 # para Eulalio ). Es un hecho admitido que Ceferino ya trabaja, como también que Eulalio lo hizo, asumiéndose que cuando dejó de pagar los alimentos su padre, él estaba trabajando, pero que sin embargo desde el año 2008 ya no lo hace. Aparece en el INEM.

como demandante de empleo.

Pues bien, su baja laboral (F-51) revela que trabajó más o menos permanentemente desde Agosto de 2005, pero no lo hace desde Octubre de 2008. Su padre en el momento de la separación cobraba 713,42 #, asignándose la vivienda familiar a la esposa que nunca había trabajado fuera del hogar. En un principio el esposo vivió con familiares, pero ahora paga por alquiler 170 #. En la actualidad está jubilado cobrando una pensión en España de 624,72 # y de Suiza 157,19 # en total 781,91 #.

La situación de la esposa pese a habérsele fijado una pensión compensatoria temporal, no mejoró, extinguiéndose en Junio de 2014, cobrando una ayuda del Risga de la que se descuentan los 90 # de la pensión compensatoria 314,20 #, constando que está siendo ayudada por Caritas.

Se están pagando de atrasos por alimentos 200 # por el padre, más 170 # del alquiler y hasta ahora 90 # de pensión compensatoria.

La fecha de nacimiento del único hijo no independiente económicamente es de 6.6.1989 (próximo a cumplir 25 años), solo su pensión alimenticia actualizada estaría próxima a los 200 #, al margen de estar reconocido que estaba trabajando, cuando se dejaron de pagar los mismos.

En tales circunstancias dado que la pensión compensatoria se extingue en un mes, la alimenticia debe reducirse al encontrarnos con un padre jubilado (sin posibilidad de obtener otros ingresos), a diferencia de su hijo Eulalio , estimándose oportuno hacerlo en la cantidad de 90 # mensuales -como mínimo vital sin actualización- y que se extinguirá automáticamente cuando encuentre trabajo, no pareciendo serio su propósito de reanudar los estudios, dadas las respuestas dadas al efecto cuando declaró como testigo.

El divorcio necesariamente debe conducir que la adjudicación de la vivienda atribuida a la esposa, solo pueda durar hasta la liquidación de la sociedad legal de gananciales ( art. 95 del C.C .), ello porque el divorcio produce 'ex lege' tal disolución, a diferencia de la separación. Véase además que no estamos en presencia de hijos menores, y ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regula conforme a lo dispuesto en los arts. 142 y siguientes del C.C . tiene derecho a obtener parte de los alimentos, mediante la atribución del uso de la vivienda familiar.

En consecuencia se respeta el lapso temporal de la pensión compensatoria fijada en la sentencia de separación, así como conjugándose la edad del hijo y la situación de jubilación del padre, los alimentos se establecen en 90 #, siendo de esperar que el mismo se incardina pronto en el mundo laboral.

En cuanto a la vivienda conyugal, dada la precaria situación de la esposa e hijo, se le atribuye a ésta pero solo hasta que se liquide la sociedad legal de gananciales. En efecto el T. Supremo por citar entre otras la sentencia de 30.3.2012 (ROJ 2159/2012 ), que siguió el criterio establecido en el Pleno de 5 de Septiembre de 2011, distinguiendo cuando hay hijos mayores de edad, pues la protección de los hijos menores es incondicional y deriva directamente del mandato constitucional, y aclarando respecto a los mayores que 'no cabe vincular el derecho de uso de la vivienda familiar con la prestación alimenticia prevista en el art. 93.2 C.C ., respecto de los hijos mayores que convivan en el domicilio familiar y carezcan de ingresos propios...que ha de fijarse (por expresa remisión legal) conforme a lo dispuesto en los arts. 142 y siguientes del C.C . que regulan los alimentos entre parientes, y admite su satisfacción de dos man eras distintas, bien incluyendo a la hora de cuantificar la cantidad indispensable para habitación o bien, recibiendo y manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos'. En definitiva la necesidad de habitación del hijo no resulta factor determinante para adjudicar a la madre la vivienda conyugal, y deberá hacerse conforme no al p1 sino al p3 del art. 96. Dado el tiempo transcurrido desde la separación, la adjudicación se realiza hasta la liquidación de la sociedad legal de gananciales.



SEGUNDO. - La estimación del recurso de apelación en la forma apuntada, conduce a no hacer una especial imposición de costas en esta alzada.

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación articulado, se revoca en parte la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 2 de Carballo de 19 de Septiembre de 2013 , manteniéndose la disolución del matrimonio por divorcio, la extinción de la pensión por alimentos del hijo Ceferino , y revocándose los pronunciamientos en el sentido de establecer para Eulalio la cantidad de 90 # por alimentos sin actualización, manteniéndose la atribución del domicilio conyugal a la esposa solo hasta la liquidación de la sociedad legal de gananciales.

No se hace una especial imposición de costas en ninguna de las instancias.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario. Doy fe.