Sentencia Civil Nº 184/2016, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 455/2015 de 11 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
OURENSE
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Señoras, doña Ángela Irene Domínguez Viguera
Fernández, Presidenta, doña Josefa Otero Seivane y doña María José González Movilla, Magistradas, ha
pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente
S E N T E N C I A NÚM. 00184/2016
En la ciudad de Ourense a once de mayo de dos mil dieciséis.
VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos
de Juicio Guarda, Custodia y Alimentos procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de
los de O Barco de Valdeorras, seguidos con el nº. 119/15, Rollo de apelación núm. 455/15, entre partes, como
apelante D. Gabriel , representado por el procurador de los tribunales D. Jorge Vega Álvarez, bajo la dirección
del letrado D. José Antonio Iglesias Franco y, como apelados, Dª Teresa , representada por la procurador
de los tribunales Dª. María González Nespereira, bajo la dirección del letrado D. Eloy Jesús Rodríguez López
y el Ministerio Fiscal.
Es ponente la Ilma. Sra. Dª. Ángela Irene Domínguez Viguera Fernández.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de los de O Barco de Valdeorras, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 17 de julio de 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo de estimar y estimo en parte la demanda interpuesta a instancia de Dª Teresa representada por el Procurador de los Tribunales D. José Luis Fernández Martínez contra D. Gabriel representado por el Procurador D. Jorge Vega Álvarez sobre guarda, custodia y alimentos, y debo de acordar y acuerdo como medidas en relación a la menor común Eva María las que siguen: 1.-Patria potestad compartida entre ambos progenitores.

2.-Guarda y custodia a favor de la madre.

3.-Régimen de visitas reconocido a favor del padre para visitar a la menor: a)El padre podrá visitar a la menor los fines de semana alternos con pernocta desde las 21 horas del viernes hasta las 21 horas del domingo y una tarde de visita inter-semanal a realizar todos los miércoles desde las 19,30 a las 21 horas.

b)La mitad de los períodos vacacionales de navidad, semana santa y verano de acuerdo con el calendario escolar de la menor y escogiendo la madre los años impares y el padre los pares. En relación a las vacaciones de verano ambos progenitores en defecto de acuerdo se distribuirán las vacaciones por quincenas.

El presente régimen de visitas entra en vigor a partir de la notificación de la presente a las partes y la distribución de las vacaciones de verano comenzará el próximo día 1 de agosto.

4.-Pensión de alimentos por importe de 250 euros mensuales actualizables anualmente conforme al Indice de Precios de Consumo a ingresar en la cuenta designada por la madre dentro de los cinco primeros días de cada mes, también se sufragará por ambos progenitores al 50% los gastos extraordinarios siendo éstos los sanitarios no cubiertos por el sistema público de salud y los educativos no gratuitos.

5.-El padre podrá comunicarse telefónicamente con su hija en horas adecuadas al horario habitual de la misma.

No ha lugar a condena en costas .' Segundo.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación procesal de D. Gabriel recurso de apelación en ambos efectos, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

Se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia apelada en tanto no contradiga lo expuesto a continuación.


PRIMERO.- En cuanto a la atribución de la guarda y custodia compartida interesada por el padre apelante, procede mantener el pronunciamiento desestimatorio dictado en la primera instancia. Aun cuando el Tribunal Supremo se haya mostrado favorable al establecimiento de la custodia compartida, argumentando que no debería considerarse como un supuesto excepcional, sino al contrario, 'porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea', ello viene subordinado, como en los restantes supuestos de atribución de custodia, a que resulte aconsejable por el interés del menor, que es el principio rector en la materia y fin último de la norma en la elección del régimen de custodia compartida.

La sentencia del Tribunal Supremo de 10 de enero de 2012 , entre otras, recoge también los criterios que deben valorarse en la atribución de la guarda y custodia compartida en caso de discrepancia de los progenitores, tales como 'la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos; la ubicación de sus respectivos domicilios, horarios y actividades de unos y otros; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven'.

En la misma resolución jurisprudencial se establece, que la interpretación del artº 92 en sus apartados 5, 6 y 7 debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios explicitados, sin que la redacción de dicho precepto permita concluir que se trate de una medida excepcional, en contra de lo alegado por la parte apelante.

En el presente caso no concurren tales parámetros, ni resultó probado que, atendidas, las circunstancias del caso, el cambio pretendido resulte beneficioso para el interés de la menor.

Así, ambos litigantes, padres de la menor (que actualmente cuenta con 11 años) regularon su separación de hecho mediante convenio de 2 de agosto de 2008 (la menor tenía 5 años) mostrando en aquel entonces, el padre, su aquiescencia a que la menor quedase bajo la custodia de la madre, sin perjuicio del régimen de visitas acordado, de lo que cabe inferir que el padre estimó más adecuado para el interés de la menor su permanencia con la madre.

Desde aquella fecha se mantuvo este régimen de convivencia, sin que el padre hubiera interesado la custodia compartida en ningún momento, sino hasta ser emplazado en el presente proceso y oponerse a la pretensión de alimentos formulada por la madre.

Es también la madre la que ha acompañado regularmente a la menor a los controles y revisiones médicas necesarias y la que acude al centro escolar de la menor a interesarse por su evolución, pese a residir ambos padres en la misma población; atendiendo a sus necesidades cotidianas.

El padre tampoco está al corriente en el pago de la pensión de alimentos, a que se obligó en el convenio de 2008, según se hace constar en la sentencia apelada, en afirmación no combatida, siendo éste uno de los requisitos para la adopción de la medida interesada ('el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos'). Es la madre la que ha venido atendiendo a las necesidades de la menor hasta la fecha, de manera directa, prestándole su dedicación y cuidados, con la consiguiente vinculación afectiva entre ambas y con la aquiescencia del padre, quien no puede pretender un cambio de custodia sin alegar una causa justificada, ni aportar prueba alguna que avale el cambio interesado en función del interés de la menor. Finalmente, esta última, al ser explorada, manifestó su inclinación a mantener el mismo régimen de convivencia, sin perjuicio de comunicarse con su padre, con quien mantiene una relación adecuada a través del derecho de visitas acordado.



SEGUNDO.- En cuanto a la pensión de alimentos ha de señalarse que la cuantía de los alimentos que debe satisfacer el progenitor no custodio, debe fijarse atendiendo a los ingresos respectivos de los padres, obligados conjuntamente a la prestación de alimentos, siguiendo el principio de proporcionalidad, según establece el art. 146 Código Civil , y al mismo tiempo, habrá de estarse a las necesidades propias del menor, como también determina el art. 93.1 del Código Civil . Necesidades que serán, normalmente, las originadas por los gastos de sustento, habitación, vestido, asistencia médica, educación e instrucción del alimentante.

Tratándose de alimentos de los que resultan deudores los hijos menores de edad, han de aplicarse criterios de mayor amplitud en beneficio de los menores a la hora de fijar su cuantía e interpretar los art. 146 y 147 CC , como ya tienen establecido doctrina jurisprudencial ( STS 16 de julio de 2002 , entre otras). La contribución del progenitor no custodio a su sostenimiento, ha de fijarse tomando como referencia no solo sus ingresos sino también las efectivas necesidades de los hijos, los usos y circunstancia de la familia y las disponibilidades del guardador cuya asistencia y dedicación debe computase como contribución a su mantenimiento. Recae pues la obligación de alimentos en ambos progenitores, proporcionalmente a sus respectivos ingresos, pero debiendo tenerse en cuenta que el progenitor custodio asume unas obligaciones de dedicación, tiempo y cuidados respecto de los hijos menores, que la propia custodia conlleva, que suponen contribución, incluso evaluable económicamente, además de la dedicación afectiva que ello supone, a considerar para determinar la cuantía de la pensión de alimentos.

En el caso, la diferencia de ingresos entre ambos progenitores, la demandante percibe alrededor de 300€ mensuales por un empleo a tiempo parcial (si bien en edad laboral para procurarse un empleo con un horario más extenso) y el demandado unos 1.405€/mes, computando pagas extras, aconseja mantener la cuantía establecida en la instancia. Cabe señalar que aun cuando se hubiese aceptado la atribución de la custodia compartida interesada por el padre, había de fijarse igualmente una pensión de alimentos con cargo al mismo, como contribución al sostenimiento de la hija durante el período de permanencia con la madre, puesto que no cabe la contribución por mitad, sino que procedería una superior aportación del demandado, en atención al principio de proporcionalidad. En cualquier caso, estimándose procedente mantener el mismo régimen de custodia establecido en la primera instancia, la cuantía de la pensión también es acorde con las posibilidades del padre y las necesidades de la menor, en tanto se mantengan las actuales circunstancias, en función de los parámetros precedentemente expuestos, por lo que procede confirmar la sentencia apelada.



TERCERO.- No se efectúa expresa condena en costas dada la especial naturaleza de los derechos en conflicto.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Gabriel , el procurador de los tribunales D. Jorge Vega Álvarez, contra la sentencia dictada el 17 de julio de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de los de O Barco de Valdeorras , en autos de Juicio Guarda, Custodia, Alimentos nº 119/15, Rollo de apelación nº 455/15, cuya resolución se confirma, sin efectuar expresa condena en costas.

Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas optar, en su caso, por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación por interés casacional, en el plazo de veinte días siguientes al de su no tificación ante esta Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.