Sentencia CIVIL Nº 184/2017, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 717/2016 de 14 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00184/2017
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA
SECCIÓN SEGUNDA
N10250
C/ GALO PONTE, 1, PLANTA 3
Tfno.: 976.208035-031-034 Fax: 976.208032
N.I.G. 50297 42 1 2013 0006703
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000717 /2016
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 16 de ZARAGOZA
Procedimiento de origen: MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000578 /2016
Recurrentes: Eva María , Francisco
Procuradores: MARTA MARQUEZ GARCÍA, PILAR BAIGORRI CORNAGO
Abogados: JOSE LUIS SANCHO BRIBIAN, ROSA MARIA CEBOLLA CASILLAS
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA NÚMERO: 184/2017
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Ilmos. Señores:
Presidente :
D. JULIÁN CARLOS ARQUÉ BESCÓS
Magistrados:
Dª. MARÍA ELIA MATA ALBERT
D. LUÍS ALBERTO GIL NOGUERAS
En ZARAGOZA, a catorce de Marzo de dos mil diecisiete.
VISTO por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, en grado de apelación,
los Autos de Modificación de Medidas nº. 578/2016, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA Nº. 16 de
ZARAGOZA, a los que ha correspondido el ROLLO DE APELACIÓN Nº. 717/2016, en los que aparece como
parte demandante-apelante Dª. Eva María representada por la procuradora Dª. MARTA MÁRQUEZ GARCÍA,

y asistida por el Letrado D. JOSÉ-LUÍS SANCHO BRIBIÁN, y como demandado-apelante D. Francisco
representado por la procuradora Dª. PILAR BAIGORRI CORNAGO, y asistido por la Letrada Dª. ROSA-MARÍA
CEBOLLA CASILLAS, ha sido parte el MINISTERIO FISCAL , y

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los que figuran en la Sentencia apelada de fecha 9 de Septiembre de 2016 , cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: Que debo estimar parcialmente la pretensión de modificación de medidas formulada por Dª Eva María contra D. Francisco con desestimación de la de este y proceder a la adopción de las siguientes medidas:- 1) Dejar sin efecto la atribución de guarda de hecho a favor del Sr. Francisco respecto del menor Ovidio hijo de la demandante que podrá pasar a convivir con la misma de forma inmediata pudiendo relacionarse libremente con aquel cuanto y como desee.- Desde el presente mes dejará de abonar la Sra. Eva María la pensión de alimentos al demandado estipulada en su día respecto de Ovidio .- 2) Mantener la aguarda y custodia individual del hijo común Jose María a favor del padre únicamente si este mantiene su residencia en Zaragoza al no otorgarse la autorización solicitada para el traslado.- En este supuesto se mantendrán las mismas medidas vigentes hasta la fecha.- La decisión en uno u otro sentido deberá ser comunicada formalmente a la Sra. Eva María en el plazo máximo de quince días desde la notificación de la presente resolución y si el Sr. Francisco optase por su marcha, se acuerda el cambio de custodia individual a favor de la madre que tendrá lugar en el plazo de siete días a contar desde la fecha en que aquella haya recibido la comunicación.- 3) Subsidiariamente y sólo para el caso de que el Sr. Francisco traslade su residencia fuera de Zaragoza y se ejerza de forma individual la custodia por la madre Sra. Eva María se dispone un régimen de visitas a favor del padre con el menor consistente en: Un fin de semana al mes en Zaragoza desde el viernes a la salida del colegio si ello es posible o en su caso desde la hora en que el padre pueda llegar a esta ciudad y recoger al menor en el domicilio materno, hasta el domingo a las 20 horas, o la hora máxima que aquel pueda tenerlo en su compañía por razón de regreso a su lugar de residencia debiendo comunicar con suficiente antelación a la actora tanto la hora aproximada de llegada el viernes como la de entrega el domingo para el supuesto de no poder cumplir los horarios establecidos.- Deberá el Sr. Francisco comunicar a la madre con un mes de antelación el fin de semana que habrá de estar en compañía del hijo y para el supuesto de que haya un puente con independencia de los días de duración, siempre que aquel no tenga clase conforme al calendario escolar vigente en Aragón, el padre tendrá derecho preferente a escoger el fin de semana al que quede enlazado dicho puente en cuyo supuesto podrá trasladar al menor a su lugar de residencia con igual horario de entregas y recogidas.- Estas se efectuarán en el domicilio materno.- Es este un sistema de visitas de fin de semana de mínimos que podrá ampliarse si hay acuerdo entre las partes y tiene lugar en Zaragoza.- Período vacacional de navidad: Este se distribuye en dos períodos, el primero desde la salida del colegio del último día lectivo hasta el día 30 de diciembre a las 21 horas de la tarde, y el segundo, desde este hasta el día inmediatamente anterior al reinicio de las clases a las 20 horas.- El padre elegirá los años pares y la madre los impares.- Período de vacaciones de Semana Santa: Estas las pasará el menor todos los años en su integridad en compañía del padre y comprenderán desde la salida del colegio del último día lectivo de clase hasta el día inmediatamente anterior al inicio de las clases a las 20 horas de la tarde.- Período de vacaciones de verano: Se dividen igualmente en dos períodos uno de ellos comprendido entre el día siguiente a la finalización de las clases desde las 15 horas hasta el último día del mes a las 20 horas eligiendo el mes la madre los años pares y el padre los impares.- Al progenitor al que le corresponda efectuar la elección de periodos cuando proceda deberá comunicarlo al otro progenitor con una antelación de un mes a la fecha de inicio del periodo vacacional correspondiente, y transcurrido dicho plazo sin haberse efectuado la misma se entiende que renuncia al derecho.- Si por razones de traslado no pueden cumplirse los horarios dispuestos deberá comunicarse al otro progenitor la hora de llegada o en su caso la hora de entrega.- En cuanto a los viajes y gastos de desplazamiento del menor estos serán realizados por el Sr. Francisco y a su costa.- El progenitor que no tenga al niño en su compañía podrá contactar telefónicamente con el todos los días en horario de 19'30 a 20'30 horas de la tarde.- 4) En concepto de pensión de alimentos deberá satisfacer el _Sr. Francisco a la actora la cantidad de 300 euros mensuales dentro de los primeros cinco días de cada mes en la cuenta que la misma designe y que habrá de comunicarle y que se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC nacional a fecha 1 de enero y que deberá satisfacerse desde este mes de septiembre de 2016.- Son gastos ordinarios usuales e incluidos en la pensión alimenticia los de vestido, alimentos y los de educación en centros públicos o concertados, y los universitarios en centros públicos (recibos que expida el centro educativo mensuales, matrícula, seguro escolar, AMPA, fundación, plataforma digita), las excursiones escolares de corta duración, material escolar, transporte, uniformes y equitación deportiva exigida por el centro educativo, libros, aula matinal, y comedor.- en cuanto a los gastos extraordinarios necesarios se entienden por los mismos los de tratamiento médico, farmacia no básicos y con prescripción médica, gafas, lentillas, ortodoncia, ortopedia, audífonos, logopeda, psicólogo, prótesis, fisioterapia o rehabilitación (incluida la natación) con prescripción facultativa, no cubiertos por el sistema público de salud o una entidad médica privada así como las clases de refuerzo o apoyo escolar recomendados o prescritos por el centro educativo por deficiente rendimiento académico o de otro tipo de tratamientos prescritos por facultativos u otros profesionales. Todos estos gastos deberán ser satisfechos al 60% por el padre y al 40% por la madre.- Sin embargo la atención a la peculiar naturaleza de estos gastos extraordinarios necesarios, se entenderá prestada la conformidad, si requerido a tal efecto un progenitor por el otro, de forma fehaciente, es decir que conste sin lugar a dudas la recepción del requerimiento, se dejare transcurrir un plazo de 10 días hábiles sin hacer manifestación alguna.- En el requerimiento que realice el progenitor que pretende hacer el gasto, se deberá detallar cuál es el gasto concreto que precise el hijo y se adjuntará presupuesto donde figure el nombre del profesional que lo expide.- Para reclamar judicialmente el abono de la parte que corresponda será requisito previo imprescindible acreditar por medio del que quede debida constancia el cumplimiento de lo estipulado anteriormente en cuanto a la reclamación y debido conocimiento del otro progenitor.- Los gastos extraordinarios no necesarios entendiendo por estos toda clase de actividades extraescolares (deportivas, de ocio, idiomas, musicales, bailes, informática etc.), cursos de verano, colonias, viajes de estudios y semejantes, cumpleaños y otras celebraciones tales como Primera Comunión, así como los gastos de colegio/universidad privados y las estancias en residencias universitarias, colegios mayores o similares deberán ser siempre consensuados de forma expresa y escrita por los progenitores para poderse compartir el gasto por mitad o en la proporción que se acuerde y a falta de acuerdo, sufragados por quien de forma unilateral haya tomado la decisión, sin que proceda la autorización judicial subsidiaria para que se comparta el gasto al no revestir el carácter estrictamente necesario, y sin perjuicio de la acción oportuna si la discrepancia estriba en si debe o no el menor realizar la actividad o estudio de que se trate.- Procede desestimar la petición subsidiaria de la demandante en relación al establecimiento de custodia compartida.- Todo ello sin especial pronunciamiento en materia de costas procesales.-'.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, ambas partes, presentaron, en tiempo y forma, escritos de interposición del recurso de apelación, de los que se dio traslado a las partes personadas que presentaron dentro del término de emplazamiento sus respectivos escritos de oposición al recurso interpuesto de contrario, el Ministerio Fiscal interesó la confirmación de la Sentencia apelada.. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.



TERCERO.- Habiéndose aportado nuevos documentos y propuesto prueba en esta segunda instancia por ambas partes, se acordó por Auto de esta Sala de fecha 25 de Noviembre de 2016 , admitir la prueba documental aportada y solicitada por el Sr. Francisco , cuyo resultado consta en autos y rechazar la exploración del menor, Jose María , así como la prueba interesada por la Sra. Eva María en esta segunda alzada, devolviendo los documentos aportados por la misma. No considerándose necesaria la celebración de Vista, se señaló para deliberación y votación el día 7 de Marzo de 2017.



CUARTO.- Que en la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Habiendo sido Magistrado ponente en esta apelación la Ilma. Sr. Dª. MARÍA ELIA MATA ALBERT.

Fundamentos

PRIMERO.- Ambas partes recurren la Sentencia de instancia, Dª. Eva María solicita se acuerde la custodia compartida del hijo menor, Jose María , por semanas alternas, con el sistema de vacaciones que relaciona, abonando el padre 300,- € al mes en concepto de alimentos, y el 60% de los gastos extraordinarios necesarios, y, para el caso en que el padre se trasladase a la provincia de Alicante, se le otorgue la custodia individual del menor.

D. Francisco suplica se revoque la Sentencia, otorgándose al mismo la custodia individual de Jose María , autorizando su traslado a la provincia de Alicante y su escolarización en esa localidad, Guardamar de Segura, con las visitas que especifica a favor de la madre, con abono de 250,-€ de alimentos a cargo de esta ultima.



SEGUNDO.- Siendo la cuestión prioritaria en esta alzada la custodia del hijo común, Jose María , nacido el NUM000 de 2007, debe atenderse a los antecedentes fácticos procedentes para determinar el origen del conflicto planteado.

Por Sentencia de guarda y custodia de 21-05-13 que aprobó el convenio suscrito el 15-03-13, se estableció la custodia compartida de Jose María por meses alternos, sistema que se extendió al hijo menor de otra unión de la Sra. Eva María , Ovidio , nacido el NUM001 -02.

Esa custodia compartida nunca se llevó a efecto, quedando ambos menores al cuidado del Sr. Francisco de forma individual, dada la grave situación que atravesaba la madre (problemas de adicción al alcohol, medicamentos, y de conducta). Consecuencia de lo expuesto, el padre promovió en 2014 proceso de modificación de medidas para consolidar la situación existente, dictándose Sentencia el 17-04-15 en la que se atribuía al padre la custodia de Jose María , y la guarda de hecho de su hermanastro, Ovidio .

En ese proceso, un año más tarde, se acordó, dada la mejoría del estado de la madre, ampliar las visitas de ésta con los dos menores, los que deseaban seguir residiendo con el Sr. Francisco .

El padre solicitó, en proceso de jurisdicción voluntaria, en 2016, se le autorizase el traslado de domicilio, con la finalidad de atender a sus padres enfermos, denegándose su petición.

La madre se opone a dicho traslado, solicitando la custodia del hijo si éste se produce, y el menor Ovidio desea pasar a vivir con su madre, reconociendo el Sr. Francisco el derecho de visitas entre madre e hijo, que se compromete a preservar.



TERCERO.- La Sentencia impugnada deniega la autorización de traslado del padre, obligándole a vivir en Zaragoza para mantener la custodia de Jose María , poniendo en tela de juicio la motivación del cambio de domicilio y la idoneidad de la vivienda en la que pretenden residir, sin más prueba eficaz que desvirtúe sus alegatos que las manifestaciones vertidas por el menor Ovidio en exploración, sobre los deseos de aquel de residir cerca de la playa.

Con independencia de que sea o no cierta la circunstancia del deseo del Sr. Francisco de cuidar a sus padres ancianos y enfermos en la vivienda de Alicante (aporta prueba en tal sentido en esta alzada), no puede cercenarse el derecho de cualquier persona a cambiar de domicilio y de residir dónde tenga por conveniente ( Artº. 19 de la Constitución Española ), existiendo un derecho de visitas que garantiza los contactos entre hijos y padres, y por más que comporte inconvenientes.

En el caso de autos, el padre, militar retirado, no puede ser obligado a residir dónde no desea, bajo el condicionante de perder la custodia del hijo, cuando, además, no existe prueba que aconseje, en su beneficio, la custodia a favor de la madre, y el traslado, interesado judicialmente, no consta, tenga por finalidad sustraer al menor de los contactos con su madre.

Sentado lo anterior, los informes periciales practicados en el proceso, psicológico y social, concluyen en la conveniencia de mantener la custodia a favor del padre, al que Jose María está muy unido, y visitas con la madre (folios 60 y ss.). Señalando que el menor desea seguir como hasta ahora, estar bien adaptado social y académicamente y querer seguir a su padre en su traslado.

Respecto a Ovidio , señalan su introversión, problemas de relación social y mantener actualmente una relación tensa con el Sr. Francisco por su dejadez en los estudios.

No costa que la madre se haya implicado en la marcha escolar de los hijos (informe del CEIP de Valdespartera obrante en el rollo).

Constan antecedentes psiquiátricos de la madre desde 2009 por fobia social, trastorno adaptativo mixto, figurando de alta psiquiátrica desde 2015 (informe psicológico). No se acredita estabilidad laboral en la madre, habiendo alternado alguna relación laboral de escasa duración, desconociéndose si cuenta con apoyos externos, más que su reciente pareja.

Por todo lo expuesto, procede, en interés del menor, mantener la custodia individual de Jose María a favor del padre, al que se autoriza si así lo estima, para cambiar de lugar de residencia con el menor, estableciendo el régimen de visitas que propone en su recurso.

Se fija a cargo de la madre una pensión alimenticia de 150,- € mensuales, con abono al 50% de los gastos extraordinarios, sufragando el padre los gastos de desplazamiento del menor a Zaragoza durante los fines de semana, siendo por mitad los referentes a los traslados en periodos vacacionales.

Se desestima, en definitiva, el recurso de Dª. Eva María .



CUARTO.- No procede hacer declaración de las costas causadas en esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por D. Francisco y desestimando el formulado por Dª. Eva María contra la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª. Instancia Nº. 16 de Zaragoza el 9 de Septiembre de 2016 , debemos revocar y revocamos la misma en el sentido de mantener a favor del padre la custodia individual del hijo menor, Jose María , autorizando su cambio de residencia y la escolarización del hijo en su nuevo domicilio.

Se establece entre el menor y la madre el siguiente régimen de visitas: - El menor viajará a Zaragoza dos fines de semana al mes, que la madre elegirá siempre como mínimo el mes anterior al que le corresponda disfrutar. De este modo la madre podrá elegir los fines de semana que coincidan con puente escolar, dado que el fin de semana se prolongará durante éste.

El fin de semana comprenderá desde el viernes a las 22,00 horas hasta el domingo a las 22,00 horas, salvo que coincida con puente donde comenzará el día inmediatamente al día festivo hasta el día anterior a la reanudación de las clases.

- En las vacaciones estivales el menor permanecerá el mes de julio con un progenitor y el de agosto con el otro. En caso de discrepancia, elegirá el período que le corresponda la madre en los años pares, y el padre en los años impares.

- Las vacaciones escolares de Navidad se dividirán en dos períodos: a) Desde el primer día no lectivo escolar de las vacaciones de Navidad hasta el día 30 de diciembre a las 20 horas.

b) Desde el día 30 de diciembre a las 20 horas, hasta el último día festivo de las vacaciones en enero a las 20 horas.

En caso de discrepancia, los años pares elegirá la madre, y los años impares el padre.

- Cualquier otra vacación escolar, como las de Semana Santa, se repartirán por mitad. En caso de discrepancia, elegirá periodo la madre en los años pares y el padre en los años impares.

Comunicación: sin perjuicio de cuanto antecede, tanto el padre como la madre, en aquellos momentos en que el hijo se encuentre en compañía del otro progenitor, podrán comunicarse telefónicamente o por cualquier otro medio (email, WhatsApp,...) con él en los días y horas que estime por conveniente.

En el supuesto de que se produzca una enfermedad de relativa entidad del menor, el progenitor a cuyo cuidado se encuentre en ese momento avisará al otro, con la mayor rapidez posible, instruyéndole de su dolencia, del diagnóstico médico si lo hubiera, y, en su caso, de los tratamientos médicos o farmacológicos aplicados, así mismo de la evolución los días siguientes, facilitando la comunicación y el acceso del otro progenitor al hijo.

La madre abonará, en concepto de alimentos para el menor, 150,- € mensuales, abonables en los primeros cinco días de cada mes, y actualizables anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC, corriendo ambos progenitores con el 50% de los gastos extraordinarios del menor.

El padre satisfará los gastos de desplazamiento del menor a Zaragoza durante los fines de semana, siendo por mitad los correspondientes a los períodos vacacionales.

No se hace declaración de las costas causadas en la instancia ni en esta alzada.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir, a D. Francisco .

Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recurso de Casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, en virtud de lo dispuesto en la Disposición Final 16ª. redactada conforme a la Ley 37/2011 de 10 de octubre , que se interpondrá en el plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección Segunda (nº 4899) en la Sucursal 8005 del Banco de Santander, sita en la calle Torrenueva, 3 de esta Ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: '06 Civil-Casación', y sin cuya constitución no será admitido a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su conocimiento y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.