Sentencia CIVIL Nº 184/2020, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 221/2018 de 03 de Marzo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION 5ª

Presidente: Don Carlos Ercilla Labarta

Magistrados: Don Angel Sanabria Parejo y Don Ramón Romero Navarro

Juzgado de 1ª Instancia núm 2 de Jerez de la Frontera

Asunto núm 386/2016

Rollo de apelación núm 221/2018

S E N T E N C I A nº 184/2020

En Cádiz a tres de marzo de dos mil veinte.-

Visto por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados del margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de juicio ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por CAJA RURAL DEL SUR S.C.C. defendida por el letrado Sr. Don Heriberto Asencio Aguilar y representada por el procurador Sr. D. Manuel Zambrano García-Raez, y en el que es parte recurrida Casimiro y Lidia, defendidos por la letrada Sra. Dª Yolanda Morales Monteoliva y representados por el procuraodr Sr. D. Alberto Rico Aguilera.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ramón Romero Navarro, que expresa el parecer de esta Sala y en base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-Que por la Ilma. Sra. Magistrado- Juez de 1ª Instancia núm 2 de Jerez de la Frontera con fecha 20 de julio de 2017 dictó sentencia en los presentes autos, cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: ' Que estimando como estimo la demanda origen de estos autos interpuesta por D. Casimiro y Dª . Lidia contra Caja Rural del Sur Sociedad Cooperativa de Crédito, debo declarar y declaro la nulidad de la cláusula suelo contenida en el inciso final del apartado b) de la cláusula tercera bis de la escritura de préstamo hipotecario suscrita por las partes en fecha 30/1/2006, conforme a la cual 'Tanto en el supuesto de que se aplique el tipo de referencia, Euribor a un año, definido en el apartado a) o los índices sustitutivos previstos en este epígrafe, se pacta expresamente que el interés resultante no podrá ser inferior al tres enteros cinco décimas por ciento (3, 5%) nominal anual'. Y se condena a dicha demandada a la devolución a los actores de las cantidades abonadas indebidamente por éstos durante la aplicación de dicha cláusula, concretamente a la diferencia entre la cuota efectivamente cobrada por la entidad financiera y la que resulte de aplicar el tipo de interés pactado, que se determinará en trámite de ejecución, con obligación del banco de recalcular y rehacer el cuadro de amortización. Y declaro la nulidad de la cláusula financiera sexta de dicha escritura sobre intereses de demora, siendo inaplicable y teniéndose por no puesta, con expresa imposición a la entidad demandada de las costas causadas en esta instancia.'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, por la representación de la parte apelante se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación por entender lesiva para sus intereses la resolución de instancia. Admitido que lo fue en ambos efectos, y formalizado alegando los motivos de disentimiento con la sentencia, se dio traslado del escrito de formalización a la parte contraria por plazo de diez días a fin de que pudieran oponerse al recurso o impugnar la resolución. Transcurrido dicho término se elevaron a esta Audiencia los autos originales con los escritos presentados.-

TERCERO.-Recibidos los autos, formado el rollo correspondiente para sustanciar la apelación, turnada que fue la ponencia y no habiéndose propuesto prueba en el escrito de interposición, quedaron los autos conclusos para dictar resolución dentro del término legal.-

CUARTO.-Que en la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.-

Fundamentos

Se aceptan y se dan por reproducidos los razonamientos jurídicos de la sentencia de primera instancia

PRIMERO.-Como es bien sabido según doctrina constante del TC, la motivación de las resoluciones judiciales constituye una exigencia constitucional que, dirigida en último término a excluir la arbitrariedad, se integra dentro del contenido constitucionalmente protegido del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24.1 CE. No obstante, en relación con lo que deba entenderse por motivación suficiente, también ha advertido en reiteradas ocasiones ( SSTC 66/1996 [RTC 199666] y 169/1996 [RTC 1996169]) que la exigencia de motivación 'no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla ( SSTC 14/1991 [RTC 199114], 28/1994 [RTC 199428], 145/1995 [RTC 1995145], 32/1996 [RTC 199632], entre otras muchas), porque la motivación no está necesariamente reñida con la brevedad y concisión ( SSTC 174/1987 [RTC 1987174], 75/1988 [RTC 198875], 184/1988 [RTC 1988184], 14/1991 [RTC 199114], 154/1995 [RTC 1995154], 109/1996 [RTC 1996 109], etc.), siendo necesario analizar en el caso concreto si una respuesta breve o incluso genérica es congruente con las cuestiones planteadas en el recurso y si expresa el criterio del. juzgador sobre las causas de impugnación que se alegaron ( ATC 73/1996 [RTC 199673 AUTO]). El Tribunal Supremo, apoyándose asimismo en pronunciamientos del TC -por ejemplo, su sentencia 174/87 (RTC 1987 174)-, viene admitiendo reiteradamente la motivación por remisión a los fundamentos de derecho de la sentencia impugnada: en esta línea, podemos citar las sentencias del TS, entre otras muchas, de 24-2-03 (RJ 20032143), 25-11-02 (RJ 200210377), 8-11-02 (RJ 200210015), 21-1-02 (RJ 20021040)..., 'pues no es necesario un razonamiento exhaustivo y pormenorizado sobre todas las alegaciones y opiniones de las partes'. Así la S.22 mayo 2000, establece que ( respecto a la fundamentación por remisión) si la resolución de primer grado es aceptada, la que confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir los argumentos, debiendo, en aras de la economía procesal, corregir sólo aquellos que resulte necesario ( STS de 16 de octubre de 1992 [RJ 19927826]), amén de que una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva, lo que sucede cuando el Juzgador 'ad quem' se limita a asumir en su integridad los argumentos utilizados en la sentencia apelada, sin incorporar razones jurídicas nuevas a las ya utilizadas por aquélla ( STS de 5 de noviembre de 1992 [RJ 19929221]), cuya doctrina jurisprudencial es de aplicación en este supuesto en lo que atañe a la consideración como abusiva de la cláusula ' suelo' y la cláusula de interés de demora. En relación con la cláusula suelo, Así se establece en el contrato que 'si bien en la Cláusula TERCERA BIS .-TIPO DE INTERÉS VARIABLE : A) Tipo de referencia : Transcurrido el primer periodo de doce meses de la duración del préstamo, el tipo de interés será variable, con revisiones anuales, hasta el vencimiento del mismo. Los tipos de interés aplicable a cada periodo anual serán los correspondientes al ultimo euribor a un año b) Diferencial sobre el tipo de referencia El diferencia sobre el tipo de referencia que sumará a éste, será de un 1.250 puntos porcentuales. Tanto en el supuesto de que se aplique el tipo de referencia Euribor a un año, definido en el apartado a) o los indices sustitutivos previstos en este epígrafe, se pacta expresamente que el interés resultante no podrá ser inferior al 3, 5 POR CIENTO nominal anual'

SEGUNDO.-En efecto, no vamos a reiterar de nuevo aquí, la doctrina del TS sobre este tema de las cláusulas suelo que es amplia y exhaustivamente tratada por la sentencia de instancia y a la amplitud de sus razonamientos nos remitimos. Añadir, esencialmente, lo que se dice en sus fundamentos en los que aún cuando la redacción de la cláusula, singularmente considerada, es comprensible, es necesario que la parte prestataria sepa que se trata de una estipulación que afecta al coste del préstamo y que comprenda exactamente como le va a afectar. La transparencia que se exige no es simplemente la gramatical, sino que es necesaria la acreditación de que a los consumidores se le dió toda la información acerca de los efectos que ese límite mínimo podía tener en el cumplimiento del contrato. Examinando la documental obrante en autos y fundamentalmente la que ha sido aportada por la entidad, se puede concluir que la demandada no cumplió con los requisitos formales de información a los prestatarios que se le exigían normativamente, toda vez que no consta recibido por los actores folleto informativo previo, ni oferta vinculante o cualquier otra documentación explicativa de carácter económico relacionada con el préstamo. Asimismo, no se ha probado por la demandada, que se hubiera informado a los accionantes de su derecho a examinar el préstamo hipotecario tres días antes de la firma de la escritura pública ante el Notario, ni que éste, al margen de leer la citada escritura, les explicara expresamente que dicho préstamo hipotecario contenía una cláusula de limitación al tipo de interés variable, con detalle pormenorizado de las repercusiones económicas y jurídicas que ello comportaba, cuya información en sí misma no excluiría en ningún caso, el deber de la entidad de informar de forma detallada a sus clientes del producto bancario objeto de contrato, tal y como recientemente ha sido señalado por la Jurisprudencia

TERCERO.-La doctrina científica, ya había señalado que la 'claridad, concreción y sencillez' como manifestaciones del principio de transparencia se encuentra estrechamente vinculado a la transparencia de la información del contrato, trascendiendo del simple respeto a la claridad y comprensión de las cláusulas, pues el problema de la transparencia se relaciona con el adecuado conocimiento de la posición contractual y pretende preservar la libertad contractual y la manifestación de un consentimiento informado sobre la base de la información recibida previamente de forma adecuada y comprensible. En definitiva, el moderno control de transparencia no solo se limita a que la cláusula sea clara y comprensible sino que exige que el consumidor y usuario conozca y comprenda las consecuencias jurídicas de aquellas cláusulas que, de acuerdo con el producto o servicio ofertado, afecten a las prestaciones o elementos básicos del contrato en orden a la comprensibilidad, tanto de la carga económica que realmente supone para el consumidor el contrato celebrado, como de la posición jurídica que realmente asume el consumidor en los aspectos básicos que se deriven del objeto y ejecución del mismo.(FunD. Jur.73 de la STJUE de 26 de febrero de 2015) No consta suficientemente que los consumidores demandantes recibieran toda la información precisa, como concluye la Juez a quo, por lo que tenemos que ratificar la resolución dictada sin que exista ese supuesto error en la apreciación de la prueba que no es más que un intento por sustituir el criterio objetivo e imparcial de la Juez a quo por el propio, personal e interesado de la parte.

CUARTO.-En relación con la pretendida improcedencia de la condena a la devolucion de las cantidades satisfechas desde la constitución del préstamo, se dice en el recurso que se trata de una acción deliberadamente no ejercitada por la parte actora. En definitiva, se denuncia una supuesta Incongruencia extra petita.

La Sala considera que la parte se confunde de supuesto por cuanto que en el presente caso la suplica de la demanda en su apartado B se pedía la (...)retroactividad de los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula contractual del tipo de interés nominal mínimo, declarando que la entidad bancaria proceda a la devolución de aquellas cantidades abonadas indebidamente por el demandante durante la aplicación de dicha cláusula(...).

Se pidió expresamente, pero es que aún cuando no lo hubiera sido, si se hubiera pedido solamente la nulidad con todos los efectos inherentes a dicha declaración, como se decía en el apartado A), es menester señalar que como reza la Jurisprudencia interpretativa del artículo 1303 del Código Civil (así SSTS de 11 de febrero de 2003, 6 de julio de 2005 y 15 de abril de 2009 ), el citado precepto ' tiene como finalidad conseguir que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al evento invalidador ( sentencias de 22 de septiembre de 1989, 30 de diciembre de 1996, 26 de julio de 2000 ), evitando el enriquecimiento injusto de una de ellas a costa de la otra ( sentencias de 22 de noviembre de 1983, 24 de febrero de 1992, 30 de diciembre de 1996 -llegar hasta donde se enriqueció una parte y hasta donde efectivamente se empobreció la otra-), es aplicable a los supuestos de nulidad radical o absoluta, no sólo a los de anulabilidad o nulidad relativa, ( sentencias de 18 de enero de 1904, 29 de octubre de 1956, 7 de enero de 1964, 22 de septiembre de 1989, 24 de febrero de 1992, 28 de septiembre y 30 de diciembre de 1996 ), y opera sin necesidad de petición expresa, por cuanto nace de la ley( sentencias de 10 de junio de 1952, 22 de noviembre de 1983, 24 de febrero de 1992, 6 de octubre de 1994, 9 de noviembre de 1999 ). Por consiguiente cuando el contrato hubiese sido ejecutado en todo o en parte procede la reposición de las cosas al estado que tenían al tiempo de la celebración ( sentencias de 29 de octubre de 1956, 22 de septiembre de 1989, 28 de septiembre de 1996, 26 de julio de 2000 ), debiendo los implicados devolverse lo que hubieren recibido por razón del contrato ( sentencias de 7 de octubre de 1957, 7 de enero de 1964, 23 de octubre de 1973 ). El art. 1303 del Código Civil se refiere a la devolución de la cosa con sus frutos ( sentencias de 9 de febrero de 1949 y 18 de febrero de 1994 ) y el precio con sus intereses (sentencia de 18 de febrero de 1994, 12 de noviembre de 1996, 23 de junio de 1997 ), norma que parece ideada en la perspectiva de la compraventa, pero que no obsta su aplicación a otros tipos contractuales' .

Como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 2015, con remisión a las 920/1990 de 9.11, 81/2003 de 11.2, 1189/2008, de 4.12 y 557/2012 de 1.10, que 'no es incongruente la sentencia que anuda a la declaración de ineficacia de un negocio jurídico las consecuencias que le son inherentes, que son aplicables de oficio como efecto 'ex lege' (derivado de la ley), al tratarse de las consecuencias ineludibles de la invalidez'y ello en un supuesto en el que se planteaba resolver sobre las atribuciones patrimoniales realizadas en ejecución del contrato declarado nulo, y cuya restitución se planteaba como necesaria en orden a vuelvan las partes al equilibrio personal y patrimonial anterior al contrato' .

Como es sabido el Tribunal Supremo (en adelante TS) en su sentencia de 25 de marzo de 2015, fijó como doctrina que: 'cuando en aplicación de la doctrina fijada en la sentencia de Pleno de 9 de mayo de 2013, ratificada por la de 16 de julio de 2014, Rc. 1217/2013 y la de 24 de marzo de 2015, Rc. 1765/2013 se declare abusiva y, por ende, nula la denominada cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo con tipo de interés variable, procederá la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013 '. La demanda formulada hacía dicha petición por cuanto que la jurisprudencia del TS hasta el año 2017, no amparaba la retroacción al momento de la celebración del contrato, sin que en dicha demanda se renunciara o se hiciera reserva de derechos en relación con la retroacción total.

Sin embargo, con posterioridad se ha dictado la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante TJUE) de 21 de diciembre de 2016 [Ver], asuntos acumulados C-154/15, C- 307/15 y C-308/15, que resuelve las cuestiones prejudiciales planteadas por el Juzgado de lo Mercantil 1 de Granada y la Audiencia Provincial de Alicante, sobre la interpretación de los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (en adelante Directiva 93/13/CEE), respecto a la restitución de cantidades abonadas sobre la base de cláusulas contractuales cuyo carácter abusivo ha sido declarado por los tribunales, como consecuencia de la doctrina fijada por el TS en su sentencia de 25 de marzo de 2015.

La sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 declara que 'el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos resolutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión'. 'En tales circunstancias dado que para resolver los litigios principales los organos jurisdiccionales remitentes están vinculados por la interpretación del Derecho de la Unión que lleva a cabo el Tribunal de Justicia, dichos organos jurisdicionales deberán abstenerse de aplicar en el ejercicio de su propia autoridad, la limitación de los efectos en el tiempo que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013, puesto que tal limitación no resulta compatible con el Derecho de la Unión Europea'. Al amparo de tal doctrina esta Sección considera que deja de ser vinculante la establecida anteriormente al respecto por el Tribunal Supremo y que por tanto no se puede limitar la retroactividad de los efectos de la nulidad de una clausula abusiva.

Además, el Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, en reciente sentencia de 27 de febrero de 2017, al resolver los recursos de casación núm 740 y 2223 del año 2014, ( y todas las dictadas luego con posterioridad) ha acordado adaptar su doctrina a la contenida en la aludida sentencia del TJCE.En concreto señala dicho tribunal que ' Según reiterada jurisprudencia tanto del TJUE - actualmente o en sus denominaciones anteriores- (sentencias de 17 de diciembre de 1970, Internationale Handelsgesellschaft, C-11/70 ; 9 de marzo de 1978, Simmenthal, C-106/77 ; 22 de octubre de 1987, Foto-Frost, C-314/85 ; y 8 de septiembre de 2010, Winner Wetten, C-409/06, ) como del TC (sentencias 28/1991, de 14 de febrero ; 58/2004, de 19 de abril ; 78/2010, de 20 de octubre ; y 145/2012, de 2 de julio, entre otras muchas), los jueces nacionales, en su condición de jueces de la Unión, están obligados a salvaguardar la efectividad del Derecho comunitario y su primacía sobre el Derecho nacional conforme a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

2.- El procedimiento de remisión prejudicial se basa en una cooperación que implica un reparto de funciones entre el juez nacional, competente para aplicar el Derecho comunitario a un litigio concreto, y el Tribunal de Justicia, al que corresponde garantizar la interpretación uniforme del Derecho comunitario en el conjunto de los Estados miembros ( STJCE de 16 de diciembre de 1981, Foglia/Novello, C-244/1980).

Además, las sentencias prejudiciales son obligatorias ( artículo 91 del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia, versión consolidada de 25 de septiembre de 2012) y tienen, como regla, eficacia ex tunc desde su pronunciamiento, sin perjuicio de que el Tribunal de Justicia pueda limitar su dimensión temporal cuando concurran consideraciones imperiosas de seguridad jurídica ( STJUE de 7 de julio de 2011, Nisipeanu, C-263/10 ).

Se trata de una fuerza obligatoria erga omnes, por lo que son vinculantes no solo para el juez remitente, sino también para cualquier jurisdicción nacional que conozca de un caso análogo en el que se plantee la aplicación de la norma comunitaria interpretada o cuya invalidez haya sido declarada, con independencia de que sus decisiones sean recurribles o no en el ordenamiento nacional de los estados miembros de la UE (STJCE de 6 de marzo de 2003, Kaba, C-446/005, y SSTJUE de 5 de octubre de 2010, Elchinov, C-173/09 ; de 19 de abril de 2016, DI, C-441/145; y de 1 de julio de 2016, Ognyanov, C-614/14 ).

3.- En consecuencia, procede modificar la jurisprudencia de esta sala sobre los efectos retroactivos de la declaración de nulidad de la denominada cláusula suelo, toda vez que la citada STJUE de 21 de diciembre de 2016 ha considerado que:

a) La limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo, que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013, se opone al art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE y equivale a privar con carácter general, a todo consumidor que haya celebrado antes de aquella fecha un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula de ese tipo, del derecho a obtener la restitución íntegra de las cantidades que haya abonado indebidamente a la entidad bancaria en virtud de la cláusula suelo durante el período anterior al 9 de mayo de 2013.

b) Dicha jurisprudencia nacional sólo permite garantizar una protección limitada a los consumidores que hayan celebrado un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula suelo con anterioridad a la fecha del pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró dicho carácter abusivo; y tal protección resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula, en contra de lo que establece el artículo 7.1 de la Directiva 93/13/CEE .

4.- En su virtud, puesto que la sentencia recurrida se ajustaba a lo que ha venido a resolver posteriormente la STJUE de 21 de diciembre de 2016, el recurso de casación ha de ser desestimado, ya que aunque en su momento lo planteado en dicho recurso era acorde con la jurisprudencia de esta Sala, no lo es una vez que la misma ha de acomodarse a lo resuelto por el Tribunal de Justicia de la Unión.

En atención a lo expuesto, es obvio que la retroactividad de la declaración de nulidad ha de extenderse hasta el momento mismo de la celebración del contrato (1303 del Cc) sin que sea admisible esa limitación que se derivaba de la doctrina, corregida por el TJCE, del Tribunal Supremo mantenida desde la sentencia de 9 de mayo de 2013 ni por tanto, tampoco, puede entenderse que exista modificación de demanda ni incongruencia de la sentencia por el hecho de extender los efectos de la declaración de nulidad al momento de la celebración del contrato y no a la fecha de 9 de mayo de 2013, pues si en la demanda se limitaban temporalmente aquellos era por mor de la doctrina del TS siendo así que dicha doctrina ha sido corregida, como se ha expuesto y sin que la petición formulada en su día supusiera una renuncia de derechos o se efectuara una reserva para hacerlos valer en otro procedimiento, sino una acomodación, temporal, a una jurisprudencia, vinculante, como no podía ser de otra manera.

QUINTO.-En relación con los intereses de las cantidades que han sido abonadas indebidamente, como consecuencia de la cláusula suelo, se rechaza ese pronunciamiento del Juzgado de instancia, señalándose por el apelante su improcedencia.

Dicho motivo no puede acogerse.

Como tiene señalado el Tribunal Supremo en Sentencia de 24 de febrero y 20 de julio de 2017, en estos casos de nulidad, conforme al art. 1303 CC, el alcance restitutorio incluye el pago de los intereses devengados por las respectivas prestaciones restituibles (por todas, sentencia de esta sala 734/2016, de 20 de diciembre )

SEXTO.-En relación con la declaración de nulidad de la claúsula de interés de demorase señala por la parte apelante que es improcedente la condena a la completa eliminación del interés moratorio, ya que se aparta del criterio jurisprudencial por el cual el interés moratorio nulo es sustituido por el interés remuneratorio que sigue aplicándose. La resolución de instancia declara en su fallo o parte dispositiva la nulidad del tipo de interés de demora consistente en el 20 % recogido en la estipulación sexta, pero nada más.La nulidad de la meritada cláusula lo que lleva según la doctrina del alto tribunal en sentencia 671/2018, de 28 de noviembre, que hace un exhaustivo planteamiento de la cuestión, afirma, en lo que queremos destacar, lo siguiente: (i) En concreto, cuando se declara abusiva una cláusula que fija el interés de demora en un contrato de préstamo, el TJUE, en su sentencia de 21 de enero de 2015, asuntos acumulados C-482/13 , C-484/13 , C-485/13 y C-487/13 , caso Unicaja y Caixabank, con cita de la sentencia de 30 de mayo de 2013, asunto C-488/11, caso Asbeek Brusse y de Man Garabito , ha declarado improcedente la integración del contrato, pues tal declaración de abusividad no puede acarrear consecuencias negativas para el consumidor, ya que los importes en relación con los cuales se iniciaron los procedimientos de ejecución hipotecaria serán necesariamente menores al no incrementarse con los intereses de demora previstos por dichas cláusulas. El juez nacional, cuando aprecie el carácter abusivo de una cláusula penal en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, no puede reducir el importe de la pena convencional impuesta al consumidor, pues debe excluir plenamente su aplicación. Por esas razones, la consecuencia de la apreciación de la abusividad de una cláusula que fija el interés de demora es su supresión, sin que el juez pueda aplicar la norma supletoria del Derecho nacional, y sin que pueda integrarse el contrato, pues no se trata de una cláusula necesaria para la subsistencia del contrato en beneficio del consumidor. (ii) Concluimos en aquellas sentencias que lo que procede anular y suprimir completamente, privándola de su carácter vinculante, es esa cláusula abusiva, esto es, la indemnización desproporcionada por el retraso en el pago de las cuotas del préstamo (el recargo sobre el tipo del interés remuneratorio), pero no el interés remuneratorio, que sigue cumpliendo la función de retribuir la disposición del dinero por parte del prestatario hasta su devolución. Debe recordarse que el recargo que supone el interés de demora sobre el interés remuneratorio comienza a devengarse cuando el prestatario incurre en mora porque deja de pagar las cuotas del préstamo en las fechas convenidas, sin necesidad de que el banco dé por vencido el préstamo anticipadamente y proceda a 'cerrar la cuenta' del préstamo. Y carece de lógica que el interés remuneratorio deje de devengarse cuando, transcurrido un cierto periodo de tiempo durante el que el prestatario se encuentre en mora, el prestamista haya hecho uso de la facultad de vencimiento anticipado, porque el ejercicio de esta facultad no afecta a la función que tiene el interés remuneratorio de retribuir la prestación del prestamista de modo que, anulada la cláusula abusiva, el interés remuneratorio continúa devengándose respecto del capital pendiente de devolución. 4.- Por tanto, la solución, conforme a esa doctrina, es que declarada la nulidad de la cláusula que establece el interés de demora, cuando el prestatario incurra en mora el capital pendiente de amortizar sigue devengando el interés remuneratorio fijado en el contrato.( STS 31 de enero de 2019 ).Por lo expuesto, ha de ratificarse lo dispuesto en la sentencia de instancia, se deja sin efecto el interés de demora y seguirá aplicandose el interés remuneratorio pactado en el contrato.

SEPTIMO.-Desestimándose el recurso de apelación interpuesto, las costas de esta alzada han de ser impuestas a la entidad apelante conforme al artículo 398 de la Lec.

Vistos los arts citados y demás de general y pertinente aplicación, por cuanto antecede EN NOMBRE DE S.M. EL REYpronunciamos el siguiente

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por CAJA RURAL DEL SUR S.C.C. contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez de 1ª Instancia núm 2 de Jerez de la Frontera en el juicio ordinario de referencia, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la citada resolución, con imposición a la apelante de las costas de esta alzada y pérdida del depósito constituido.-

Notifíquese la presente a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal, si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./