Sentencia Civil Nº 185/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 242/2007 de 26 de Marzo de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOTERCERA

ROLLO Nº 242/2007-A

JUICIO ORDINARIO Nº 526/2005

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 23 DE BARCELONA

S E N T E N C I A N ú m. 185

Ilmos. Sres.

D. JOAN CREMADES MORANT

Dª ISABEL CARRIEDO MOMPIN

Dª Mª ANGELS GOMIS MASQUE

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

En la ciudad de Barcelona, a veintiseis de Marzo de dos mil ocho.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 526/2005, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 23 de Barcelona, a instancia de AGRUPACION GUINOVART OBRAS Y SERVICIOS HISPANIA S.A., contra D. INSTAN CORPORATION S.L.; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la Sentencia dictada en los mismos el día 10 de Enero de 2007, por el Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimo parcialmente la demanda interpuesta por Agrupación Guinovart Obras y Servicios Hispania S.A. contra Instan Corporation S.L. condenando a la demandada a abonar la cantidad de: a) 71.339,66 euros e intereses legales desde la fecha en que debió abonarse la factura el 30 de junio de 2000. b) 71.339,66 euros e intereses legales desde el 1 de noviembre de 2000. Se desestima integramente a la reconvención planteada por Instan Corporation, S.L. las costas del procedimeinto se imponen conforme al fundamento jurídico cuarto"

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada, mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso mediante su escrito; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día VEINTISEIS DE FEBRERO ACTUAL.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª ISABEL CARRIEDO MOMPIN.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primer grado, tras estimar parcialmente la demanda principal interpuesta por AGRUPACION GUINOVART OBRAS Y SERVICIOS HISPANIA S. A. y desestimar la reconvención formulada por INSTAN CORPORACION S. L., condenó a esta última sociedad a abonar a la actora principal la suma de 71.339,66 ? e intereses legales desde la fecha en que debió abonarse la factura reclamada, 30 de junio de 2000, y la de 71.339,66 ? e intereses legales desde el 1 de noviembre de 2000.

Frente a dicha resolución se ha alzado la demandada-actora reconvencional, a medio del recurso que ahora se conoce, combatiendo la desestimación de la reconvención y el pronunciamiento por el que se le condena a pagar los antedichos intereses de las cantidades pendientes de pago.

SEGUNDO.- Planteado el debate en esta alzada en los términos indicados, se hace preciso señalar para la adecuada resolución del recurso y en relación a la reconvención:

a) que si bien es cierto que toda la evolución jurisprudencial propende a fortalecer la tutela judicial efectiva de la parte más débil, los propietarios compradores de viviendas frente a quienes no se permite invocar que no contrataron con los constructores, que no pusieron reparos al recibir el objeto o que han transcurrido los plazos legales para el saneamiento por vicios ocultos, no lo es menos que de toda la línea jurisprudencial no se deriva la consecuencia de que el círculo de los legitimados activamente se reduzca a los propietarios ni que éstos se vean necesariamente obligados a litigar contra todo el círculo de posibles obligados solidarios. Su legitimación adquirida por subrogación, junto con el piso, no borra la legitimación de los promotores que contrataron con los constructores y técnicos y conservan acción para exigir el correcto cumplimiento del contrato con base en el vínculo nacido precisamente del mismo, actúando en defensa del interés propio de que la prestación sea correctamente cumplida. Asi lo proclama la STS de 9 de junio de 1989 al mantener la legitimación del promotor con independencia de la de los propietarios. Y en el mismo sentido son de citar las SSTS de 6 de octubre de 1992, 29 de septiembre de 1993, 2 de febrero y 25 de octubre de 1994, 20 de junio de 1995 y 12 de marzo y 13 de octubre de 1999 , entre otras, que proclaman el derecho de repetición que asiste a los promotores frente a los eventualmente responsables. Asimismo las SSTS de 21 de junio de 1999 y 3 de julio de 2000 reconocen la legitimación activa a los promotores como perjudicados. El promotor puede, pues, ejercitar acción de repetición contra los restantes intervinientes en la construcción si los cree responsables de los vicios, defectos y/o deficiencias, y, a la vez, perjudicado por los mismos, en el ámbito de sus respectivas funciones;

b) que el litigio se suscita en virtud del ejercicio de una acción de repetición de la promotora actora reconvencional, condenada en pleito anterior por diversos vicios constructivos en el inmueble litigioso, contra la constructora material del mismo.

En definitiva, la demandante reconvencional, dueña de la obra, ejercita la acción de resarcimiento de daños generada por el cumplimiento defectuoso de las obligaciones de la contratista, supuesto comprendido en la regulación general de las obligaciones y contratos prevista en los artículos 1088 y siguientes y 1101 del Código Civil . Conclusión avalada no sólo por los propios términos de la demanda reconvencional sino también por la propia naturaleza de la relación jurídica existente entre las partes como arrendamiento de obra, regulado en los artículos 1544 y 1588 del Código Civil , contrato con obligación de resultado, pues su objeto no es simplemente la energía del trabajo, sino el resultado de ese trabajo, y de carácter sinalagmático, en que surgen obligaciones para ambas partes, entre las que se encuentra, respecto del comitente o dueño de la obra, la de pagar el precio de la obra, cuando la misma esté terminada, sin perjuicio de los anticipos que se hayan podido dar durante su realización (art. 1599 CC ) y, respecto de la constructora, la ejecución de la obra convenida con las características adecuadas a su fin, para que pueda ser estimada "de recibo", es decir, que reuna las condiciones de aptitud e idoneidad normales; en resumen, su buena ejecución técnica, de acuerdo con las pautas marcadas en el contrato, y, en su defecto, conforme a la "lex artis" y a las reglas de la buena fe (art. 1258 CC ). Por tanto, aunque el Código Civil (artículo 1588 ) no determina cuáles son los derechos que asisten al dueño de la obra cuando la entrega no reúna las condiciones pactadas o no sea aquélla acomodada a la «lex artis» o pericia profesional, es obvio que dichos defectos constructivos pueden determinar se deduzca la oportuna pretensión por vía reconvencional, pero aparte de ello, como tiene declarado reiteradamente el TS (Sentencias 27 enero 1992 y 15 marzo 1979 , entre otras), en el expresado supuesto, claramente se deduce de las normas generales sobre obligaciones y contratos, que el dueño de la obra tiene derecho a que se subsanen por el contratista los vicios y defectos, sin abono de cantidad suplementaria alguna, o a la reducción del precio en proporción a dichos defectos, o a pedir la nueva realización o resolución del contrato cuando hay una absoluta imposibilidad de reparar o esencial inadecuación al fin.

En cualquier caso, y, reiterando lo dicho, en estos autos en los que se ejercita por la actora reconvencional, en su condición de dueña de la obra, una acción de resarcimiento de daños por el incumplimiento o cumplimiento defectuoso por la demandada contratista del contrato de obra concertado con fechas 28 de julio y 30 de noviembre de 1998, con fundamento en el artículo 1101 del Código Civil que, es doctrina comúnmente admitida, que impone una obligación de resarcimiento de naturaleza, en principio, pecuniaria, la parte demandada reconvencional, en su condición de contratista, se encuentra plenamente legitimada para soportar la reclamación del resarcimiento pecuniario de los daños soportados por el pretendido incumplimiento contractual, estando, por tanto, legitimada pasivamente para soportar el ejercicio de la acción de responsabilidad contractual, de acuerdo con el principio de legitimación contractual del artículo 1257 del Código Civil ; y

c) que en cuanto al importe de dicho resarcimiento, la actora reconvencional tiene explicitado que lo que reclama es la llamada partida A-1 "defectos que han de considerarse como de ejecución que afectan a los acabados" del dictámen valoración emitido por el perito judicial tasador, el arquitecto D. Fermín, en ejecución de sentencia del anterior pleito (folio 609), aprobado con algunas rectificaciones por el Auto del Juzgado de 1ª Instancia nº 28 de Barcelona de fecha 20 de junio de 2005 (folio 604). No se reclama la partida A-2 "defectos que no pueden considerarse patología de obra", ni la partida B "obras a cargo solidariamente de..".

TERCERO.- Sentado lo anterior y acreditado en el anterior pleito y no discutido en el presente que los defectos que se invocan son de mera ejecución "que afectan a los acabados", esto es, a la calidad final de la edificación, aparece clara la responsabilidad de la demandada reconvencional, sin que pueda válidamente alegarse que no se han probado los concretos defectos imputables a la contratista, pues fue ella precisamente quien ejecutó materialmente la construcción y quien debía conforme a la lex artis, como antes se ha dicho, haber procedido a ejecutar correctamente la obra, pues aún en el caso de que pudiera afirmarse la responsabilidad de otros intervinientes en el proceso constructivo, no por ello desaparece la propia de quién debió ejecutar correctamente aquellos trabajos en ejercicio de su profesión y de su obligación contractualmente asumida. La constructora demandada es una profesional a la que, por tanto, se presume el conocimiento de las exigencias técnicas y los usos propios del arte constructivo, así como las reglas y prácticas de la buena construcción, sin que pueda escudarse, a los efectos de eludir su responsabilidad, en la simple excusa de que hace lo que le mandan, ya que como tal profesional viene obligada a indicar las consecuencias perjudiciales que, en el marco y en el alcance afecto a su labor, pueden seguirse de determinadas órdenes y directrices en la ejecución de la obra, salvando su responsabilidad siempre que por su profesión pueda conocerlas no requiriendo para ello otros conocimientos (STS de 26 de diciembre de 1995 ). No le cabe, pues, al constructor escudarse en la mera obediencia, pues de ser así sobraría su mención en el art. 1591 CC ; su hacer "no se presenta automático ni de subordinación plena y ciega, pues siempre cuenta con el margen de no efectuar aquello que resulte incorrecto" (así las SSTS de 22 de septiembre de 1986, 8 de febrero de 1984 y 15 de mayo de 1995 ). La jurisprudencia es clara y reiterada respecto de las obligaciones del constructor en el sentido de que no puede invocar como causa de exoneración de responsabilidad que hace lo que le manda la propiedad o los técnicos, cuando entra en la esfera de sus conocimientos saber que aquello que ejecutaba no respondía o podía no responder a una realidad constructiva adecuada a una buena práctica, desistiendo en su caso de la ejecución.

Es por tanto incuestionable que constatado el resultado indebido de las obras la indemnización resulte obligada desde el momento en que el contrato no fue cumplido en la forma convenida y que la imputación solo procede hacerla a quien la ejecutó.

CUARTO.- Lo expuesto comporta la estimación de la demanda reconvencional si bien no en la cantidad reclamada ya que si bien la actora reconvencional abonó a los demandantes del anterior pleito en ejecución de sentencia la cantidad de 661.813,15 ? (más 105.890,10 ? de IVA al 16%), esta suma resulta de la adición de los importes periciales de los epigráfes A-I (695.081,58 ?) y A-II (80.882,48 ?), con las modificaciones introducidas por el Auto de 20 de junio de 2005 (referidas a las concretas partidas 45 , de la que rebaja la suma de 94.172,84 ?, y 46, de la que también rebaja la de 50.034,51 ?, ambas del epigrafe A-I, más la suma de 30.056,40 ? -que extrae de la condena solidaria-), por lo que no reclamada en el presente caso las partidas del epigráfe A-2 habrá que descontar su importe de 80.882,48 ?, así como el de la sustitución de parket de 88.221,71 ?, dando un total de 492.708,96 ? más IVA al 16%, esto es, 571.542,39 ?

QUINTO.- Asimismo debe estimarse el recurso de la demandada reconviniente en cuanto combate el pronunciamiento por el que se le condena a pagar intereses moratorios de la cantidad pendiente de pago, pronunciamiento que debe dejarse sin efecto.

Es sabido que en las obligaciones sinalagmáticas o recíprocas ante el cumplimiento defectuoso de la prestación de una de las partes, la cual reclama a su vez el cumplimiento de la obligación que incumbe a la contraparte, puede el demandado con apoyo legal en el art. 1.124 C.Civil y en la reiterada doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo oponer la excepción de falta de cumplimiento regular, que es considerada una modalidad de la excepción general de incumplimiento y cuya oposición le autoriza, bien a detraer de su prestación el importe de lo no realizado o a reducirla en atención a lo llevado a cabo defectuosamente, bien a retener para la reparación de lo imperfectamente cumplido una parte de aquella prestación a la que venía obligado, siempre que no hubiese admitido la contraprestación defectuosa sin ninguna reserva ni protesta cuando pudo comprobar la parcialidad o defecto de la misma, pues de lo contrario iría contra sus propios actos vulnerando el principio de buena fe que debe regir las relaciones jurídicas conforme al art. 7.1 C.Civil (sentencias, entre otras, de 17 Abr. 1976, 15 May. 1979, 13 Abr. 1989 y 8 Jun. 1996 ).

Pues bien en el presente caso, acreditada la existencia de vicios o defectos imputables a la contratista que permiten invocar la excepción de cumplimiento defectuoso y habiendo puesto de manifiesto la parte actora reconvencional a la sociedad constructora mediante su carta de 25 de julio de 2001 (folio 165) la existencia de las deficiencias interesando su subsanación y reteniendo el resto del precio de la obra -ínfimo en relación al precio total e, incluso, en relación al valor de los defectos acreditados-, lo que, en definitiva, supone que la prestación defectuosamente ejecutada no fue admitida por la comitente sin reserva alguna, es claro que, si bien dicha comitente viene obligada a abonar la parte del precio de la obra aún no satisfecha (arts. 1544 y 1599 CC ), 142.377,93 ? (no 142.679,32 ? como erroneamente señala la sentencia apelada), que deberá deducirse de la antecitada indemnización, el haber hecho valer frente a la reclamación de la contraparte la meritada excepción de contrato defectuosamente cumplido, y acreditada su concurrencia en autos, impide considerar a aquélla incursa en mora, de conformidad con los arts. 1100, inciso final, 1101, 1108 CC y demás preceptos concordantes, por lo que no es posible acoger el suplico de la demanda principal en lo que respecta a la reclamación de tales intereses moratorios, cuya función es la de sancionar al deudor moroso, precisamente por su conducta renuente en el pago que da lugar a la mora.

SEXTO.- La estimación parcial del recurso y de la reconvención determina no hacer mención especial sobre las costas de primera instancia generadas por dicha demanda reconvencional y sobre las costas de esta alzada devengadas por la apelación.

Fallo

ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación formulado por la representación de INSTAN CORPORACION S. L. contra la sentencia de fecha 10 de enero de 2007, dictada en el procedimiento ordinario nº 526/05 del Juzgado de 1ª Instancia nº 23 de Barcelona, SE REVOCA PARCIALMENTE dicha resolución en el sentido: a) de fijar en 142.377,93 ? la suma debida a la actora principal; b) de dejar sin efecto el pronunciamiento por el que se condena a la demandada principal a pagar intereses moratorios de la antedicha cantidad pendiente de pago; c) de estimar parcialmente la reconvención y condenar a la demandada reconvencional a abonar a la actora reconvencional la suma de 429.164,46 ?; y d) de no hacer mención especial sobre las costas de primera instancia generadas por la demanda reconvencional. No se hace pronunciamiento expreso sobre las costas de esta alzada devengadas por la apelación.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.