Sentencia Civil Nº 185/2016, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 270/2016 de 26 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION OCTAVA

Avd. Alvaro Domecq 1, 2º planta

Tlf: 956906163/956906177. Fax: 956033414

N.I.G: 1102042C20150008505

S E N T E N C I A Nº 185/16

ILMOS SRES :

PRESIDENTE:

Dª. LOURDES MARIN FERNANDEZ.

MAGISTRADOS:

D. IGNACIO RODRÍGUEZ BERMÚDEZ DE CASTRO

Dª ESTHER MARTINEZ SAIZ.

APELACIÓN CIVIL, ROLLO 270/16-A

Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Jerez de la Frontera

Juicio ordinario 1813/15

En la Ciudad de Jerez de la Frontera, a veintiséis de septiembre de dos mil dieciséis.

Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en los autos de juicio ordinario 1813/15, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Jerez de la Frontera, por la entidad Unicaja Banco, S.A.U, representada por el Procurador Don Enrique Pérez Barbadillo y asistida de la Letrada Doña Susana Jiménez Laz; siendo parte apelada Don Sabino , representado por la Procuradora Doña Susana Toro Sánchez y asistido del Letrado Don Angel María González Rodríguez.

Antecedentes

PRIMERO.-El fallo de la sentencia recaída, en fecha 2 de junio de 2016 , ante el Juzgado de instancia y que ha sido objeto de apelación es del tenor literal siguiente:

'Estimando íntegramente la demanda interpuesta a instancia de Don Sabino contra Unicaja Banco S.A declaro la nulidad por abusiva de la comisión por reclamación de posiciones deudoras contemplada como cláusula cuarta in fine de la escritura de préstamo hipotecario suscrita entre las partes litigantes en fecha 6 de abril de 2010. Las costas causadas en la instancia se imponen a la parte demandada'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte demandada y admitido se dio traslado del mismo a la parte demandante, que se opuso al recurso, y tras ello se elevaron los autos a este Tribunal.

TERCERO.-De conformidad con lo previsto en la Ley se señaló fecha para deliberación, votación y fallo, que tuvo lugar el veintiséis de septiembre de dos mil dieciséis.

CUARTO.-En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Ha sido ponente la Magistrada Sra. Doña ESTHER MARTINEZ SAIZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación procesal de Don Sabino se presentó demanda de juicio ordinario solicitando la declaración de nulidad de la cláusula 4º, in fine, relativa a la comisión por reclamación de posiciones deudoras contenida en la escritura de préstamo hipotecario en la que se subrogó el 15 de junio de 2001 y que fue novada el 6 de abril de 2010.

La sentencia de instancia, tras desestimar la excepción perentoria de caducidad de la acción y rechazar la consideración como abusivo del ejercicio del derecho instado por el actor consideró abusiva y nula de pleno derecho la cláusula controvertida. Previamente, en el acto de la audiencia previa, inadmitió la excepción de litispendencia razonando que tal excepción no había sido debidamente formulada por la demandada en su contestación.

Frente a la sentencia de instancia se alza la representación procesal de la entidad bancaria demandada alegando, en esencia, en primer lugar, el error en la aplicación del derecho en que ha incurrido el Juzgador al no haberse estimado que existe un claro abuso de derecho por la actora, ex artículo 7 CC , por haber interpuesto varias demandas sucesivas impugnando distintas cláusulas de la misma escritura, con infracción del artículo 400 CC y, en segundo lugar, la validez y licitud de la comisión por impago al no resultar abusiva. Por su parte, la representación de la parte demandante apelada solicita la confirmación de la resolución recurrida mostrando, en síntesis, su conformidad con los argumentos expuestos por el Juzgador de instancia.

SEGUNDO.-Planteado el debate en la alzada en los términos expuestos la cuestión relativa a la vulneración del artículo 400 LEC , que se invoca en el primer motivo del recurso, debe ser analizada con carácter prioritario teniendo en cuenta que su estimación haría ocioso el examen de los demás motivos planteados. Debe resolverse, por tanto, si la acción de nulidad de cláusulas contractuales por abusivas ejercitada en el presente procedimiento ha precluio con efecto similar al de la cosa juzgada -o litispendencia- en aplicación del artículo 400 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En la presente litis la parte actora, ejercita contra Unicaja una acción de nulidad de condiciones generales de la contratación, concretamente de la comisión por reclamación de posiciones deudoras, contenida en la escritura de préstamo hipotecario en el que se ha subrogado, alegando como fundamento de su pretensión el artículo 82 del TRLCU. Con carácter previo se han incoado otros dos procedimientos ordinarios planteados por el actor contra la entidad demandada, en referencia al mismo contrato de préstamo hipotecario, y seguidos ante el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Cádiz: autos de juicio ordinario 493/15 en el que se insta la nulidad de la cláusula suelo y el juicio ordinario 1590/15 sobre nulidad de la cláusula de intereses de demora.

La parte demandada, en su contestación (en el primer hecho tercero) alegó expresamente la infracción del artículo 400 LEC de modo que, aunque no hizo expresa mención a la excepción de litispendencia, la misma hubo de ser resuelta en el acto de la audiencia previa teniendo en cuenta, además, que tal excepción debe ser apreciada incluso de oficio atendida la finalidad del interés público que la inspira ( STS de 25 de abril de 2005 ).

El referido artículo 400 LEC establece la regla de la preclusión de alegaciones, tanto de hecho como de derecho de la tutela pretendida, al disponer que 'cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso posterior', añadiendo, que 'a efectos de litispendencia y de cosa juzgada los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en este'. Esta garantía procesal de preclusión se encuentra directamente enlazada con el principio de cosa juzgada material, con lo que el apelante considera que no puede someterse a un nuevo enjuiciamiento en el pleito que ahora nos ocupa de aquéllo que el hoy actor tuvo plena oportunidad de haber alegado en los procedimientos ordinarios ya instados en los que ha solicitado la declaración de nulidad de distintas cláusulas del mismo contrato de préstamo hipotecario en el que se ha subrogado.

Criterio que esta Sala comparte en su integridad, como ya hemos expuesto en anteriores resoluciones, así en el auto de 28 de junio de 2016 (rollo 150/16). En efecto, conforme al precepto indicado, en la demanda han de aducirse los diferentes hechos y fundamentos jurídicos que, respectivamente, sean conocidos o puedan invocarse al interponerla, 'sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior'. Por ello, todos los hechos que pudieron alegarse en el primer proceso quedan comprendidos, de derecho, bajo la cosa juzgada, aunque, de hecho, no fuesen juzgados por haber sido omitidos por el demandante y no pueden aducirse como nuevos en un proceso ulterior. La cosa juzgada se proyecta hasta el momento procesal en que se pudieron hacer valer cualesquiera elementos fácticos relativos a la situación objeto del proceso. Y la cosa juzgada comprende también los fundamentos jurídicos no alegados, pero que pudieron alegarse, aunque sobre ellos no se pronunciase el órgano jurisdiccional en el proceso anterior, es decir, aunque de hecho no fuesen juzgados.

Lo anterior resulta de la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de enero de 2013 , al exponer que: 'Esta Sala ha declarado que el artículo 400.2 LEC está en relación de subordinación respecto a la norma contenida en el artículo 400.1 LEC , de forma que solo se justifica su aplicación para apreciar litispendencia o los efectos de la cosa juzgada material cuando entre los dos procesos - atendiendo a las demandas de uno y otro- se hayan formulado las mismas pretensiones. Es en tal caso cuando no cabe iniciar válidamente un segundo proceso para solicitar lo mismo que en el proceso anterior con apoyo en distintos hechos o diferentes fundamentos jurídicos, pues la LEC obliga a estimar la excepción de litispendencia -si el primer proceso se halla pendiente- o la de cosa juzgada -si en el primer proceso ha recaído sentencia dotada de efectos de cosa juzgada material. Las pretensiones contenidas en el suplico de la demanda están en íntima conexión con la acción ejercitada en la misma, de manera que la decisión sobre la identidad de las pretensiones no puede abstraerse de la acción ejercitada que las sustenta. La identidad de la acción no depende del fundamento jurídico de la pretensión, sino de la identidad de la causa petendi (causa de pedir), es decir, del conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora. La calificación jurídica alegada por las partes, aunque los hechos sean idénticos, puede ser también relevante para distinguir una acción de otra cuando la calificación comporta la delimitación del presupuesto de hecho de una u otra norma con distintos requisitos o efectos jurídicos. Por esta razón la jurisprudencia ha aludido en ocasiones al título jurídico como elemento identificador de la acción, siempre que sirva de base al derecho reclamado. Este ha sido el criterio seguido por esta Sala, bajo la regulación de la LEC 1881, cuando, adelantándose a la previsión que hoy contiene el artículo 400.2 LEC , ha rechazado por contravenir el principio de cosa juzgada, el ejercicio de acciones fundadas en hechos o fundamentos jurídicos que hubieran podido ser alegados contra el demandado en un proceso anterior, siempre que los nuevos hechos o fundamentos se alegaran en sustento de una misma acción.'

Resulta de ello que sostenida y pretendida por el demandante, tanto en la presente demanda como en las anteriores formuladas, la nulidad de cláusulas del mismo contrato por abusivas conforme a la legislación protectora de consumidores y usuarios es obvio que la pretensión es la misma, en relación al mismo contrato y contra la misma entidad por lo que el actor pudo y debió invocar en el primer proceso declarativo promovido aquellas causas de pedir (con sus fundamentos jurídicos idóneos) que afectasen a la abusividad de las cláusulas, esto es, todos los aspectos de ineficacia por razones de abusividad afectantes a las distintas cláusulas del contrato, no siendo admisible la reserva de causas de pedir para un ulterior proceso con el consiguiente uso abusivo de las distintas instancias y órganos judiciales para los indicados fines.

No desconoce esta Sala que la protección de los derechos del consumidor es una cuestión de interés público, hasta el punto de ser doctrina consolidada del Tribunal de Justicia de la UE que, al margen de las facultades de oposición del consumidor, en todo caso todo Juez de la UE tiene el deber de examinar de oficio, en cualquier clase de procedimiento y en cualquier momento procesal en que se presente la disponibilidad elementos necesarios para ello, el carácter abusivo de las cláusulas firmadas por consumidores, todo ello con fundamento en el art. 6 de la Directiva Comunitaria 93/13 . Pero el propio Tribunal de Justicia de la UE explica hasta donde alcanza la efectividad de esa no vinculación de las cláusulas abusivas, declarando en la sentencia de 6 de octubre de 2.009 que: 'En cualquier caso el respeto del principio de efectividad no puede llegar, en circunstancias como las del procedimiento principal, hasta el extremo de exigir que un órgano jurisdiccional nacional deba no sólo subsanar una omisión procesal del consumidor que desconoce sus derechos, como el asunto que dio lugar a la sentencia antes citada, sino también suplir íntegramente la absoluta pasividad del consumidor'.

La actuación de oficio del Juzgador en materia de cláusulas abusivas no autoriza a subsanar, por tanto, los defectos procesales en los que haya podido incurrir el consumidor ni su pasividad en los procedimientos en los que haya sido parte.

Por todo ello, la resolución apelada debe ser revocada al apreciarse la excepción de litispendencia, con la consiguiente estimación del recurso planteado.

TERCERO.-Estimando el recurso, no procede la condena en costas en esta alzada, de conformidad con lo establecido en los artículos 398.1 º y 394.1º de la LEC . En cuanto a las costas de la instancia no procede tampoco su imposición al haber quedado imprejuzgada la acción (394 LEC).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Queestimandoel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Unicaja Banco S.A.U contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Jerez de la Frontera en juicio ordinario nº 1813/15,debemos revocar y revocamosla referida resolución y, en su lugar, estimando la excepción de litispendencia debemos absolver y absolvemos en la instancia de la demanda deducida por al representación procesal de Don Sabino a la entidad demandada, sin expresa imposición de las costas causadas en la instancia.

No se hace expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir en apelación a la parte apelante.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo Tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Sra. Magistrada que la dictó, celebrando audiencia pública, doy fe.