Sentencia CIVIL Nº 185/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 104/2018 de 19 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7
GIJON
SENTENCIA: 00185/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN N.7 de GIJÓN
N10250
PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN
Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940
MVM
N.I.G. 33024 42 1 2017 0006380
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000104 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de GIJON
Procedimiento de origen: INCAPACITACION 0000674 /2017
Recurrente: Constanza
Procurador: Mª EUGENIA CASTAÑEIRA ARIAS
Abogado: FELIX RUBIERA CARRO
Recurrido: Ernesto , MINISTERIO FISCAL MINISTERIO FISCAL
Procurador: BEATRIZ NOSTI GARCIA,
Abogado: PEDRO JAVIER POZUECO MANERO,
SENTENCIA Nº 185/2018
Ilmos. Magistrados-Jueces Sres/as.:
D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA
DÑA. MARÍA PIEDAD LIÉBANA RODRÍGUEZ
D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ
En Gijón, a diecinueve de abril de dos mil dieciocho.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de GIJÓN, los Autos de
INCAPACITACION 0000674 /2017, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de GIJON, a los que ha
correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000104 /2018, en los que aparece como parte
apelante, Dª Constanza , representada por la Procuradora de los tribunales, Dª Mª EUGENIA CASTAÑEIRA
ARIAS, asistida por el Abogado D. FELIX RUBIERA CARRO, y como parte apelada, D. Ernesto , representado
por la Procuradora de los tribunales, Dª BEATRIZ NOSTI GARCIA, asistida por el Abogado D. PEDRO JAVIER
POZUECO MANERO y el MINISTERIO FISCAL, en la representación que le es propia.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm.9 de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 5 de diciembre de 2017 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora DOÑA BEATRIZ NOSTI GARCÍA, en representación de DON Ernesto , promoviendo la incapacitación de DOÑA Constanza , declaro haber lugar a la misma, y en consecuencia debo declarar y declaro incapacitada absolutamente para el gobierno de su persona, así como para la disposición y administración de sus bienes a DOÑA Constanza , pudiendo otorgar testamento con supervisión del tutor, por padecer deficiencias persistentes de carácter psíquico y físico, inhabilitándola para el ejercicio del derecho al sufragio activo y pasivo, debiendo quedar sujeta a tutela, nombrando tutor de la misma a su hijo D. Ernesto , y sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas devengadas en la presente litis.

Líbrese oficio a la oficina del censo electoral a los efectos oportunos.

Póngase en conocimiento del encargado del registro civil del lugar de nacimiento de la incapaz, firme esta resolución.'

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de Dª Constanza se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 18 de abril de 2018.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª MARÍA PIEDAD LIÉBANA RODRÍGUEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia dictada en la primera instancia estimó la demanda formulada por D. Ernesto , en la cual se promovió la incapacitación de su madre, Dª Constanza , declarando a ésta incapacitada absolutamente para el gobierno de su persona, así como para la disposición y administración de sus bienes, pudiendo otorgar testamento con supervisión del tutor, por padecer deficiencias persistentes de carácter psíquico y físico, inhabilitándola para el ejercicio del derecho al sufragio activo y pasivo, debiendo quedar sujeta a tutela, nombrando tutor de la misma a su hijo D. Ernesto . Siendo este último pronunciamiento, el que es objeto del presente recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Constanza .



SEGUNDO.- La parte apelante hace especial hincapié en que la recurrida no ha realizado una expresa valoración de la voluntad de la recurrente, pese al resultado de su exploración judicial y a lo manifestado ante el Médico Forense: 'es su deseo que sea su nieto D. Jose Pablo el que la cuide'; voluntad que debe ser tenida en cuenta conforme a lo dispuesto en la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad realizada en Nueva York el 13 de diciembre de 2006 y firmada por el Plenipotenciario de España el 30 de marzo de 2007, que fue ratificada por la Jefatura del Estado Español el 23 de noviembre de 2007, en la que se destaca la importancia que para las personas con discapacidad reviste su autonomía e independencia individual, incluida la libertad de tomar sus propias decisiones . Principio de actuación también recogido en el artículo 3.a) del Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de las Personas con Discapacidad y de su Inclusión Social , que establece como tal «El respeto de la dignidad inherente, la autonomía individual, incluida la libertad de tomar las propias decisiones, y la independencia de las personas». Añadiendo que, aún cuando dicha voluntad puede estar anulada hasta el extremo de que la persona discapacitada manifieste algo que objetivamente la perjudique, la conclusión de dicho 'perjuicio objetivo' debe ser el resultado de un estudio muy riguroso sobre lo manifestado por la persona discapacitada y sus consecuencias a fin de evitar que lo dicho por ella se valore automáticamente como perjudicial, y lo contrario, como beneficioso.

Partiendo del hecho de que, expresamente, se reconoce por la parte apelante que Dª Constanza carece de capacidad cognitiva y volitiva, acorde con su aquietamiento a la declaración contenida en la sentencia de instancia relativa a su incapacitación absoluta, no puede negarse que la Magistrada de instancia de la valoración conjunta de la exploración por ella practicada y del resultado del informe emitido por el Médico Forense en relación con el resultado de la prueba testifical practicada en las personas de D. Jose Pablo , nieto de aquella, y D. Juan Pedro , biznieto, ha entendido que la voluntad o deseo manifestado por Dª Constanza en orden a que sea su nieto el que la cuide, no debía ser atendida. Conclusión que entendemos justificada a tenor del conjunto de las pruebas practicadas, de las que se evidencia que Dª Constanza carece de la capacidad necesaria para decidir la persona más idónea para asumir el cuidado de su persona en todos los ámbitos de la vida, así como la gestión y administración de sus bienes. Basta apreciar que en la exploración judicial, de forma reiterada, se refiere a su hijo Baldomero como la persona que convive con ella, en lugar de referirse a su nieto, afirmando que aquel es muy bueno, pero que el segundo, D. Ernesto , es muy quisquilloso y ahora está un poco enfadado, que lo que quiere es vivir en su casa. No siendo conciente de su incapacidad para gestionar su dinero, en cuanto afirma que al Banco va ella o manda a su nieto, que no maneja el dinero porque no quiere, siempre hay que soltar alguna propina. De modo que no puede afirmarse, como se sostiene en el recurso, que no se haya objetivado a la luz del acervo probatorio que su voluntad no se traduzca en un perjuicio para ella, debiendo rechazar en este punto el recurso.



TERCERO.- En segundo lugar, se aduce que si bien en sentencia recurrida se fundamentan las razones por las que se ha escogido como tutor a D. Ernesto , desechándose la opción por su nieto D. Jose Pablo , los motivos esgrimidos no son suficientes para entender que D. Jose Pablo no pueda ejercer dicha tutela.

Discrepamos de tal aserto, al margen de que D. Jose Pablo haya sido condenado, como reconoció, al pago de multa por conducir bajo los efectos de bebidas alcohólicas cuando era joven y hace unos cinco años, extremos cuya exactitud se desconoce ante la ausencia de prueba al respecto, lo que sí ha quedado probado por el propio reconocimiento del testimonio prestado por el biznieto de Dª Constanza , es que -al menos- dos veces al mes, D. Jose Pablo llega a altas horas de la madrugada bebido; que tales situaciones han dado lugar a discusiones entre la abuela y nieto, con las consiguientes quejas de los vecinos; que han existido impagos de suministros y de una derrama que aún se está pagando a la comunidad de propietarios, manifestando D.

Jose Pablo que se debió a una regularización fiscal en junio de 2015 por las rentas obtenidas por su abuela del extranjero respecto de los cuatro últimos ejercicios no prescritos, sin que conste tampoco acreditación y que denotaría una gestión incorrecta de los bienes de aquella. Consta, por propio reconocimiento de los testigos, que en ocasiones se compra comida precocinada, desconociendo los motivos dada la disponibilidad de nieto y biznieto al no desempeñar actividad laboral alguna y los recursos con los que cuenta Dª Constanza y por último, como dato relevante, también reconocido, la detención de D. Jose Pablo por presuntos malos tratos contra Doña Constanza , desconociendo el resultado de las diligencias que se hayan incoado por tales hechos, al no constar prueba documental al respecto.

Razones que conducen a la desestimación de este motivo del recurso, toda vez que siendo -como se afirma por la apelante- el interés de la persona con discapacidad el interés superior al que ha de atenderse para resolver la cuestión controvertida, la sentencia de instancia ha resuelto las cuestiones planteadas a la Sala teniendo en cuenta la prevalencia de dicho interés sobre cualquier otro, por lo que procede su confirmación.



CUARTO.- No obstante la desestimación del recurso, no ha lugar a hacer pronunciamiento expreso en orden a las costas de esta segunda instancia atendida la especial naturaleza de la cuestión debatida.

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Asturias, dicta el siguiente

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Castañeira Arias, en representación de Dª Constanza , contra la Sentencia dictada en fecha 5 de diciembre de 2017 en los autos de INCAPACITACIÓN 674/2017-3, tramitados en el Juzgado de Primera Instancia Número NUEVE de Gijón y, en consecuencia, SE CONFIRMA dicha resolución en su integridad. Sin hacer pronunciamiento expreso en orden a las costas causadas en esta segunda instancia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.