Sentencia CIVIL Nº 185/2018, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 169/2018 de 30 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA
SECCIÓN SEXTA
SANTIAGO DE COMPOSTELA
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 169/2018
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. ANGEL PANTIN REIGADA -PRESIDENTE-
D. JOSÉ GÓMEZ REY
D. JORGE CID CARBALLO
SENTENCIA
NÚM. 185/18
En SANTIAGO DE COMPOSTELA, a treinta de octubre de dos mil dieciocho.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los
Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 310/2016, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de
SANTIAGO DE COMPOSTELA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN)
169/2018, en los que aparece como parte apelante, CAIXABANK SA, representada por el Procurador de los
tribunales, Sr. RICARDO GARCIA-PICCOLI ATANES, asistida por el Abogado D. JESUS RIESCO MILLA, y
como parte apelada, D. Casiano , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. JOSE ANTONIO
CASTRO BUGALLO, asistido por el Abogado D. JOSE MARIA ORTIZ SERRANO; siendo el Magistrado
Ponente el Ilmo . D. ANGEL PANTIN REIGADA, quien expresa el parecer de la Sala en los siguientes
Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, por el mismo se dictó sentencia con fecha 27/2/16, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda interpuesta por D. Casiano contra CAIXABANK, S.A. y, en consecuencia, declaro la nulidad de la suscripción en fecha 21 de julio de 2004 de 725 títulos APORTACIONES SUBORDINADAS EROSKI EMISIÓN 2004, por valor nominal de 18.125 euros, y condeno a las partes a la restitución recíproca de las prestaciones obtenidas, debiendo la demandada devolver al actor la cantidad invertida, con el interés legal desde la fecha de entrega, además de las comisiones y gastos repercutidos, debiendo el demandante proceder a la devolución de los títulos y rendimientos obtenidos, con aplicación a éstos del interés legal desde su percepción, con imposición de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por CAIXABANK SA se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, y señalándose para la deliberación, votación y fallo, el pasado día diecisiete de octubre de dos mil dieciocho, en que ha tenido lugar lo acordado.



TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada.


PRIMERO- El recurso plantea la caducidad de la acción de nulidad ejercitada.

Se plantea en el recurso que el contrato de compraventa de las aportaciones financieras subordinadas de EROSKI vendidas al demandante se consumó en el momento en que se firma el contrato y se inscribe la transmisión mediante anotación contable. Este planteamiento contradice radicalmente el expuesto en la contestación a la demanda, en la que, como a continuación hace el recurso y lleva a cabo la sentencia apelada, se invoca la doctrina jurisprudencial reiterada sobre el cómputo del plazo de caducidad de la acción de anulabilidad por error en contratos relativos a productos financieros complejos.

Al efecto basta remitirnos a la STS 1 de diciembre de 2016 nº 718/2016, citada en el recurso, relativa al mismo producto litigioso y a una adquisición de aportaciones subordinadas efectuada, como también es el caso presente, en 2004.

En ella se expresa: "Fue en la sentencia de Pleno 769/2014, de 12 de enero de 2015, en la que nos pronunciamos sobre el comienzo del cómputo del plazo para el ejercicio de la acción de anulación por error vicio, previsto en el art. 1301 CC. Y este criterio ha sido reiterado por resoluciones posteriores, a partir de la sentencia 376/2015, de 7 de julio, por lo que puede hablarse de jurisprudencia en el sentido del art. 1.6 CC.

De acuerdo con lo dispuesto en el art. 1301 del Código Civil , '[l]a acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr: [...] En los [casos] de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato [...]'.

En aquella sentencia 769/2014, de 12 de enero de 2015, hacíamos una interpretación del 1301 CC de acuerdo con la realidad del tiempo en que debe ser ahora aplicado, en el siguiente sentido: 'Al interpretar hoy el art. 1301 CC en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a 'la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas', tal como establece el art. 3 CC.'(...) En la fecha en que el art. 3_rel>1301 CC fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'".

Prosigue esta STS 1 de diciembre de 2016 nº 718/2016 que estamos citado: "En la instancia la parte demandada postuló que la acción se habría extinguido al deber computarse el plazo de cuatro años desde la celebración de los contratos. La sentencia, dadas las citas jurisprudenciales a las que se remite, parece estimar que atendida la naturaleza de los contratos el plazo no habría transcurrido al no haberse consumado los mismos, lo que estima equivalente a su agotamiento, introduciendo también como posible fecha de cómputo la del conocimiento del error.

Es esta última la tesis que la parte demandada invoca ahora en la apelación, citando la doctrina de la STS 20 de diciembre de 2016 nº 734/2016 que expresa que 'respecto a la caducidad de la acción y la interpretación a estos efectos del art. 1.301 CC, hemos establecido en sentencias de esta Sala núm. 769/2014, de 12 de enero de 2015; 376/2015, de 7 de julio; 489/2015, de 16 de septiembre, y 102/2016, de 25 de febrero que 'en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error''.

Conforme a esta doctrina, en nuestro caso el comienzo del plazo de ejercicio de la acción de anulación por error vicio en el consentimiento no podía computarse, como entendió la Audiencia, desde que se perfeccionó el contrato de adquisición de las aportaciones financieras subordinadas del año 2004 ni tampoco desde la adquisición de las aportaciones financieras subordinadas del año 2007, sino desde que la demandante conoció la circunstancia sobre la que versa el error vicio que invoca como motivo de anulación.

En este caso, la situación de crisis económica de Eroski que le llevó al cese en el pago de los cupones correspondientes al 31 de enero de 2013, fue la que reveló al demandante cuáles eran las características del producto financiero adquirido y los riesgos que había asumido, respecto de los que -insistía en su demanda- no había sido informado. Fue entonces, cuando se dirigió al banco para reclamar información sobre lo que estaba ocurriendo, cuando se percató de lo que había adquirido".

En el caso que ahora juzgamos la acción se ejerce en junio de 2016. Ningún dato concreto fiable, diferente de las manifestaciones de la empleada que comercializó el producto, ha aportado la demandada para demostrar que el demandante hubiera de saber cuatro años antes de dicha fecha el error que había cometido y que su inversión carecía de la estabilidad o seguridad que en la tesis de la parte actora creía que tenía, siendo del año 2013 las noticias relativas a la crisis financiera de la entidad emisora -que en sí mismas no implican que se hubiera despejado el error- y el acto relevante aludido en la sentencia antes citada. Además, la propia prueba testifical de la demandada expresó que la cotización del producto estuvo por encima de la par hasta el año 2012 -es decir, que no habría razón para estimar que existían anormalidades o peligros con el producto- e incluso se refiere a un supuesto reconocimiento por parte del demandante de las características del producto que se habría producido en la época en que surgieron incidencias respecto de un producto análogo contratado por su madre, recogiendo la documentación aportada por la demandada (folio 173) que tal cancelación se produjo en noviembre de 2012, por lo que ni siquiera tal supuesto hecho permitiría afianzar la tesis de la caducidad con la certidumbre exigible para excluir el análisis de la reclamación planteada.



SEGUNDO- Analizando los argumentos concretamente relativos al caso que cabe extraer de recurso de la apelante tenemos: A- Experiencia inversora previa.

Consta que el demandante fue titular de un fondo de inversión, como postula el recurso, que no menciona que era un fondo de 'Renta Fija' (folio 171 vuelto), por lo que no es asimilable al producto litigioso ni revela, en absoluto, conocimientos financieros especializados ni disposición para asumir inversiones de riesgo, asumiéndose en el recurso que su condición es de cliente minorista de perfil conservador, siendo irrelevantes las alusiones a su actuación profesional en ámbitos que nada tienen que ver con las inversiones financieras.

En todo caso, hemos de remitirnos a la doctrina que recoge la reciente STS 4 de abril de 2017 nº 219/2017, que refutaría la tesis de la actora si descansara en datos contrastados y que expresa que " esta sala tiene declarado, entre otras, en sentencia 67/2017, de 2 febrero, que 'en cuanto al posible conocimiento previo del producto por parte del cliente, aparte de que se olvida que el deber de información compete a la entidad financiera y es un deber activo, no de mera disponibilidad, la contratación anterior de otro producto similar, sin que conste que en su momento se ofreciera al cliente información suficiente y adecuada, no permite descartar la existencia de error en el consentimiento'".

En el mismo sentido, la sentencia de esta Sección de 26/11/15, recaída en el rollo 251/14, en un supuesto en que se alegaba la previa experiencia inversora de la demandante, expresó que "cabe remitir, en cuanto a este aspecto, a la lectura de la STS 460/2014 de 10 septiembre, que negó que la previa suscripción de otros productos financieros complejos equivalga necesariamente a experiencia o conocimientos financieros y en la que se expuso que 'teniendo en cuenta el perfil de los demandantes, sería necesario justificar suficientemente que en las ocasiones anteriores se les informó adecuadamente de la naturaleza y los riesgos del producto para que, al contratarlo de nuevo, no hubiera existido error, por tener ya un conocimiento adecuado', sin que haya huella en las actuaciones sobre que tal contratación previa de subordinadas hubiera sido precedida de la información necesaria (...) por lo que no puede servir de base el mero hecho de la contratación previa del producto para fundamentar un conocimiento financiero relevante o para que pudiera deducirse que el cliente conocían suficientemente las características del concreto producto de que se trata".

B- Se alega que la compraventa de valores que se formaliza tras una orden de transferencia no puede ser objeto de impugnación o anulación 'por ninguna causa', según la ley 41/99. Confunde sin duda la parte apelante aspectos materiales de la efectividad o irrevocabilidad de la compraventa desde la perspectiva de los sistemas de pago con que este contrato, como cualquier otro, pueda ser anulado por vulnerar la normativa relativa al error y al consentimiento informado, siendo ya amplísima la jurisprudencia del Tribunal Supremo que declara la nulidad de contratos de venta de productos complejos (como el presente - STS 21 de noviembre de 2017 nº 626/2017- o análogos STS -30 de enero de 2018 nº 44/2018-, por citar solo dos resoluciones recientes) emitidos por terceras entidades y comercializados por las entidades bancarias demandadas y condenadas.

C- Se alude a la inexcusabilidad del supuesto error, derivado de la falta de diligencia o desentendimiento del cliente respecto de las características del producto.

Nos hemos de remitir a la jurisprudencia contenida en la la STS núm. 110/2015 de 26 febrero, que rechaza las 'alegaciones sobre el carácter inexcusable del error, pues como declaró esta Sala en la STS nº 244/2013, del Pleno, de 18 de abril de 2013, recurso nº 1979/2011, la obligación de información que establece la normativa legal es una obligación activa que obliga al banco, no de mera disponibilidad'. En el mismo sentido la sentencia de Pleno núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 expresaba que 'la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente'.

Cabe añadir que abordamos tal tema de la excusabilidad en el ámbito de la contratación de productos financieros complejos y de riesgo en las sentencias de 30/9/13, recaída en el rollo 609/11, de 5/11/13, recaída en el rollo 134/12, de 26/11/2015, recaída en el rollo 251/14 o de 30/6/17, recaída en el rollo 41/17, exponiendo en esta última que "nos hallamos en un ámbito contractual de contenido marcadamente técnico en el que es experta una parte contractual, frente al carácter minorista o no profesional de la otra; que tiene por objeto un producto complejo y de alto riesgo; y en el que la normativa impone a una parte deberes de información a la otra que se ha demostrado que no ha cumplido debidamente.

Es indudable que siempre se puede buscar información de terceros expertos -que, en el caso, consta que no actuaban en el ámbito inversor- o proceder a analizar de forma exhaustiva y meditada el clausulado propuesto o la documentación adjunta (folletos, trípticos) para así advertir el real sentido de las cláusulas preestablecidas y para dilucidar, en definitiva, si el contenido y posibles efectos del contrato no exceden del riesgo que se está dispuesto a asumir, pero ello no puede llevar a estimar inexcusable el error en las circunstancias concretas del caso (cliente minorista), pues no resulta una interpretación proporcionada a las circunstancias concurrentes dado que clientes de tales características pueden confiar legítimamente en que no existen más riesgos que aquéllos de los que se le ha informado de forma comprensible, de modo que su error derivaría -o estaría inducido por él- del comportamiento inadecuado de la otra parte contractual. Además, tal interpretación no respeta la finalidad de protección de los usuarios de los servicios de inversión que es la justificación de la normativa existente y que la sentencia apelada detalla, pues con la imposición al cliente minorista de un producto complejo de un deber de diligencia o precaución sobre sus propios intereses que minimice la trascendencia del incumplimiento de deberes normativos correspondientes a la otra parte, se estaría disuadiendo a la parte contractual 'fuerte' del debido cumplimiento de tal normativa".

Por otra parte, la sentencia apelada ya da respuesta suficiente, con la debida fundamentación jurisprudencial ( STS 1/12/16), no combatida en la alzada, sobre que la normativa pre-MiFID también imponía a la entidad comercializadora deberes de información suficiente para que el cliente conociera con precisión las características del producto.

D- Por último, se cuestiona la interpretación judicial sobre la prueba respecto a lo que -en definitiva- es la cuestión central en éste y en la práctica totalidad de juicios con este objeto, como es la forma en que por la entidad comercializadora se prestó el referido deber de información.

No se aprecia error en la valoración llevada a cabo por la resolución apelada. La implicación de la testigo en la operación y su relación con la entidad demandada permite que estimar que esta fuente de prueba no es ajena al conflicto existente y, por ello, resulta justificado que ante tal apariencia objetiva de ausencia de imparcialidad y ante la radical discrepancia entre lo manifestado por la testigo y lo referido por el cliente sobre la información brindada sobre la naturaleza y riesgos del producto -en particular sobre el factor, determinante en el caso, de que podría perderse gran parte de la inversión en el supuesto de evolución negativa del valor- no se considere probada tal prestación de información suficiente en tal testimonio.

Por otra parte, tampoco puede reputarse probado con suficiente grado de certidumbre la recepción del tríptico informativo -se firma el mandato de compra del cual una de sus menciones estereotipadas es que se había recibido tal documentación, lo que pudo ser verdad o no según que al firmarse tal impreso se reparara o no en tal mención, lo que se niega por el demandante-, pues exigiría una información complementaria suficientemente intensa y coherente con el riesgo del producto y el perfil no experto y conservador del inversor.

Es destacable en todo caso, a criterio de esta S ala, y una vez examinado tal tríptico informativo - folio 156- que el mismo dista de expresar de forma clara y comprensible, para un inversor ignorante del producto, cuál era su riesgo real, puesto que el documento, en el breve apartado 2 que describe 'circunstancias relevantes y factores de riesgo' alude a la prelación de créditos o a preferencia sobre otras emisiones relevantes, pudiendo leerse en otra parte del folleto una somera referencia a que el producto cotizará en mercado AIAF de Renta Fija y a precisiones técnicas de la liquidez que facilitaría una entidad bancaria, lo que dista mucho de constituir una información directamente perceptible por un inversor no experto sobre la real naturaleza del bien y de los riesgos de mercado y de iliquidez propios del producto, que serían de conocimiento necesario para la adopción de una decisión informada.

Tampoco la recepción de extractos bancarios en los que se hacía mención a la cotización del producto o a su valor patrimonial es elemento que desmienta la hipótesis del error, pues para un cliente no experto que centraba su atención, según resulta de la prueba, en la rentabilidad que generaba la percepción de rendimientos propios del producto, mientras se recibieran tales intereses las fluctuaciones o la propia existencia de tal cotización podían, o bien ignorarse, o bien percibirse como datos contables o financieros cuya real significación no se captaba y que, por ello, nada trascendente revelaban.

Por ello, en definitiva, no consta que al cliente se le hubiera expresado con la debida claridad que lo que estaba comprando era -como señala el recurso- algo muy parecido a unas acciones de una tercera entidad que, además de producir intereses, implicaban que su valor real cuando se quisiera recuperar la inversión estuviera sometido a las fluctuaciones del mercado. La ausencia de prueba suficiente de la prestación de esta información, a la que estaba normativamente obligada la entidad comercializadora, justifica la apreciación del vicio del consentimiento que la sentencia apelada identifica, cabiendo añadir que la falta de atención del cliente a las propuestas de la entidad, una vez surgida la crisis de la emisora, para la venta -a la baja, con quita incluida- del producto es un dato totalmente irrelevante para determinar si en el año 2004 concurría error sobre las características del producto y sus consecuencias.



TERCERO- En materia de costas ha de estarse a lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento, por lo que procede su imposición a la parte apelante.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución, en nombre de S.M. el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de CAIXABANK S.A. se confirma la sentencia de 27/2/18 del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Santiago dictada en el juicio ordinario nº 310/16, con imposición de las costas de la segunda instancia a la parte apelante.

Notifíquese esta resolución, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que contra ella cabe recurso de casación por interés casacional que deberá ser interpuesto ante esta Sección en el plazo de 20 días desde la notificación de la sentencia.

Dentro del plazo legal, devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra resolución de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de Sala de su razón, incluyéndose el original en el Libro correspondiente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado de la Administración de Justicia certifico.