Sentencia CIVIL Nº 185/2020, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 328/2020 de 30 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL)
A CORUÑA
SENTENCIA: 00185/2020
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RÚA VIENA S/N, 4ª PLANTA, SANTIAGO DE COMPOSTELA
Teléfono: 981- 54.04.70
Correo electrónico:
Equipo/usuario: EC
Modelo: SE0200
N.I.G.: 15078 43 2 2015 0005978
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000328 /2020
Juzgado procedencia: XDO. DO PENAL N.1 de SANTIAGO DE COMPOSTELA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000222 /2017
Delito: APROPIACIÓN INDEBIDA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Recurrente: BERENGUELA SL, MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª BENJAMIN VICTORINO REGUEIRO MUÑOZ,
Abogado/a: D/Dª VALENTIN HOMERO MUÑIZ PEREZ,
Recurrido: Luciano
Procurador/a: D/Dª RICARDO TABOADA FERNANDEZ
Abogado/a: D/Dª
S E N T E N C I A 185/2020
En Santiago de Compostela, a 30 de septiembre de 2020.
Vistos por la Sección Sexta de la Ilma. Audiencia Provincial de A Coruña con sede en Santiago, integrada
por DON ÁNGEL PANTÍN REIGADA, presidente, DON JOSÉ GÓMEZ REY y DON CÉSAR GONZÁLEZ CASTRO,
magistrados, el procedimiento penal rollo 328/2020 de esta Sección de apelación de sentencia de
procedimiento penal abreviado, dictada el 20/12/2019 por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Santiago en el
procedimiento abreviado nº 222/2017 de ese Juzgado, dimanante a su vez de las diligencias previas nº
3030/2015 del Juzgado de Instrucción nº 1 de esta ciudad, que versa sobre delito de apropiación indebida;
y en el que son parte, como apelante la sociedad BERENGUELA S.L. que ejercita la acusación particular,

representada por el procurador D. Victorino Regueiro Muñoz, con la adhesión del MINISTERIO FISCAL; como
apelado el acusado DON Luciano , representado por el procurador D. Ricardo Taboada Fernández; y siendo
ponente el presidente Don ANGEL PANTIN REIGADA, quien expresa el parecer de la Sala, procede formular los
siguientes antecedentes de hecho, fundamentos de derecho y fallo.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal nº 1 de Santiago en el procedimiento y fecha referidos dictó sentencia cuyo Fallo, era del tenor literal siguiente: "Que debo absolver y absuelvo a Luciano de los delitos de apropiación indebida y estafa de que ha sido acusado; sin imposición de costas".



SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de la acusación particular se interpuso recurso de apelación, que se formalizó en legal forma, con fundamento en las consideraciones legales que dejó consignadas, interesando la revocación de la sentencia, verificándose los correspondientes traslados, adhiriéndose el MINISTERIO FISCAL y oponiéndose el acusado.



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Sala, se señaló el día de los corrientes para la deliberación del mismo.



CUARTO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado, esencialmente, las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS Se han de aceptar los Hechos Probados de la sentencia apelada y se declara expresamente como probado que el 15 de octubre de 2014 Luciano , mayor de edad, suscribió, como representante legal de Metisar S.L, un contrato de arrendamiento de negocio de tratamientos estéticos con opción de compra con Sebastián , representante legal de la mercantil Berenguela S.L. Dicho negocio se explotaba en el bajo comercial sito en el inmueble nº 83 de la calle Rosalía de Castro de Santiago de Compostela. El precio del arrendamiento era de 400 euros mensuales. Luciano formalizó nuevo contrato de arrendamiento del local con la propietaria del mismo.

El día 29 de abril de 2015, Luciano decide, vista la marcha del negocio, cesar en la reseñada actividad, procediendo al cierre del establecimiento. Y así lo comunica a Berenguela S.L, que el 4 de mayo de 2015 le comunica a Luciano su decisión de proceder a resolver el contrato de 15 de octubre de 2014.

Luciano al abandonar el local del inmueble nº 83 de la calle Rosalía de Castro de Santiago de Compostela se lleva las máquinas y mobiliario que le habían sido cedidos para la explotación del negocio a una nave de su madre sita en el municipio de Vimianzo (A Coruña). Dichos bienes permanecían allí a fecha de 15 de noviembre de 2019.

Durante el tiempo en que Luciano explotó el negocio surgieron disidencias entre los socios de Berenguela S.L y él acerca de la subrogación de la empresa Metisar S.L como empleadora de las trabajadoras de Berenguela S.L que continuaban desarrollando su labor tras la cesión de la explotación del negocio y con ellas sobre quien debía asumir el pago de la cuotas de la Seguridad Social, liquidación por despido y el pago de salarios. Luciano no pagó el precio del arrendamiento.

El 9 de junio de 2015 Luciano , en nombre de Metisar S.L, envió una propuesta de solución a Berenguela S.L, que pasaba porque ésta sociedad asumiese el pago de la deuda con la seguridad social por las trabajadoras y la liquidación por despido de las mismas, y Metisar S.L el pago del alquiler pendiente y los salarios debidos a las trabajadoras, mostrando su voluntad de devolver aquellos bienes que había depositado en la nave de su madre una vez que Berenguela S.L aceptase la propuesta.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada, salvo en lo que difieran de lo que se expresará.


PRIMERO.- La actual regulación del recurso de apelación introducida por la Ley 41/15 establece en el art.

792.2 LECR que 'la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2 LECR', que a su vez prevé que 'cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada'.

Es decir, que esta nueva regulación excluye que el supuesto error del juzgador de instancia en la valoración de la prueba pueda dar lugar a que el tribunal de apelación modifique tales hechos y condene al acusado absuelto.

Sin embargo, tal normativa no es aplicable por razones temporales al presente proceso, iniciado antes de la entrada en vigor de la nueva norma, pues la Disposición Transitoria Única de la Ley 41/15 establece que 'esta ley se aplicará a los procedimientos penales incoados con posterioridad a su entrada en vigor', lo que ha de interpretarse como referente al proceso en su integridad, no a cada fase o instancia procesal, como ha dejado claro la interpretación que el Tribunal Supremo ha realizado respecto de la admisibilidad del recurso de casación respecto de sentencias dictadas en apelación por las audiencias provinciales (ATS 6 mayo 2016 y 18 mayo 2016 y muchos otros).

La doctrina rectora, desde una perspectiva procesal, del supuesto enjuiciado es por tanto la vigente con anterioridad a la Ley 41/15 que también impedía, como la normativa posterior, que de forma perjudicial para el reo absuelto en la primera instancia puedan introducirse en apelación como base de la condena solicitada por la parte acusadora datos que son aprehendidos a través de la inmediación en la práctica de la prueba, con la que cuenta el juzgador de instancia y no el órgano de apelación, sin que tras la STC 18/5/09 nº 120/2009 quepa dar valor probatorio a lo que se pueda percibir a partir de la documentación audiovisual del acto.

Así, como muestra de esta consolidada doctrina podemos citar la STS 6 de junio de 2016 nº 105/2016 que expresa que "es conocida la existencia de una consolidada jurisprudencia de este Tribunal sobre las exigencias que debe reunir una condena penal o agravación en segunda instancia para ser conforme con el derecho a un proceso con todas las garantías, que se inicia con la STC 167/2002, de 18 de septiembre (FFJJ 9 a 11), y se completa y reitera en numerosas resoluciones posteriores (entre las últimas, SSTC 205/2013, de 5 de diciembre, FJ 7; 105/2014, de 23 de junio, FFJJ 2 a 4, y 191/2014, de 17 de noviembre, FFJJ 3 a 5). La STC de Pleno 88/2013, de 11 de abril, FFJJ 7 a 9, efectuó un extenso resumen de dicha doctrina y de su evolución a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, concluyendo que 'de conformidad con la doctrina constitucional establecida en las SSTC 167/2002 y 184/2009 vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE) que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación a partir de una nueva valoración de pruebas personales o de una reconsideración de los hechos estimados probados para establecer su culpabilidad, siempre que no haya celebrado una audiencia pública en que se desarrolle la necesaria actividad probatoria, con las garantías de publicidad, inmediación y contradicción que le son propias, y se dé al acusado la posibilidad de defenderse exponiendo su testimonio personal' (FJ 9).

Con ello se optó por incardinar la audiencia del acusado como una exigencia derivada del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE) y no ya, como fijaba aquella STC 184/2009, de 7 de septiembre, FJ 3, como manifestación del derecho a la defensa ( art. 24.2 CE). La consecuencia de ello, como destaca la citada STC 88/2013, FJ 9, es que la audiencia del acusado se configura con un doble propósito: de un lado, atender al carácter de prueba personal del testimonio del acusado, que exige de inmediación para ser valorada, y, de otro, garantizar el derecho a dirigirse y ser oído personalmente por el órgano judicial que va a decidir sobre su culpabilidad. Esta evolución de la doctrina constitucional reduce la posibilidad de condenar o agravar la condena sin vista a los supuestos en que el debate planteado en segunda instancia versa sobre estrictas cuestiones jurídicas, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse y la posición de la parte puede entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado ( STC 88/2013, FJ 8).

En el desarrollo de esa jurisprudencia sobre las garantías procesales respecto a una condena o agravación penal en segunda instancia, se ha abordado específicamente por este Tribunal su proyección a los elementos subjetivos del tipo. Al respecto, y de nuevo en los términos de la STC 88/2013, hemos subrayado que 'también el enjuiciamiento sobre la concurrencia de los elementos subjetivos del delito forma parte, a estos efectos, de la vertiente fáctica del juicio que corresponde efectuar a los órganos judiciales, debiendo distinguirse del mismo el relativo a la estricta calificación jurídica que deba asignarse a los hechos una vez acreditada su existencia. De este modo, si bien la revisión de la razonabilidad de las inferencias a partir de la cual el órgano a quo llega a su conclusión sobre la inexistencia de dolo -u otro elemento subjetivo del tipo- no precisará de la garantía de inmediación si tal enjuiciamiento no se produce a partir de la valoración de declaraciones testificales, sí deberá venir presidido, en todo caso, por la previa audiencia al acusado' (fundamento jurídico 8 citando la STC 126/2012, de 18 de junio, FJ 4). Este segundo criterio, reiterado en las SSTC 157/2013, de 23 de septiembre, FJ 7; 205/2013, de 5 de diciembre, FJ 5; o en el ATC 44/2015, de 25 de febrero, FJ 2, traduce la consideración del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de que la revisión de los elementos subjetivos del delito es una cuestión de hecho y no una cuestión de calificación jurídica y, por ello, precisa la audiencia del acusado ( SSTEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España; 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero c. España; 13 de diciembre de 2011, caso Valbuena Redondo c. España; 20 marzo 2012, caso Serrano Contreras c. España; 27 de noviembre de 2012,caso Vilanova Goterris c. España; 8 de octubre de 2013, caso Nieto Macero c. España; 8 de octubre de 2013, caso Román Zurdo c. España; 12 de noviembre de 2013, caso Sainz Casla c. España; 8 de marzo de 2016, caso Porcel Terribas y otros c. España; o 29 de marzo de 2016 caso Gómez Olmeda c. España)".

No cabe pues, con base en la revisión de pruebas presenciales, la modificación de la resolución apelada para apreciar una intencionalidad que la decisión de instancia fundamentadamente no apreció ( STS 22-12-2011 nº 1385/2011 que invoca las STEDH de 25 de octubre de 2011 y 22 de noviembre de 2011).



SEGUNDO- El recurso pretende, bajo la invocación de error en la valoración de la prueba, denunciar la irrealidad de distintos extremos de los hechos probados o de consideraciones puramente fácticas de la sentencia - comunicación a BERENGUELA del cese de la actividad, propuesta de solución, marcha negativa del negocio, ausencia de inclusión de concretos extremos de un contrato en los hechos probados-, lo que contradice frontalmente la doctrina expuesta.

De igual modo, la sentencia dedica un largo razonamiento para negar que existiera -antes de celebrar el contrato y durante su ejecución- un propósito del acusado de no cumplir el contrato y no acepta que el impago del precio del arrendamiento proviniera de un engaño del acusado hacia la otra parte haciéndole creer -como es inherente a la concertación del negocio- que iba a cumplir su prestación cuando en realidad no era ése su ánimo, sino -pretendidamente- el de crear una ficción que le permitiera hacerse con las máquinas que recibía en virtud del contrato. Estamos pues ante un elemento subjetivo del delito, ante un elemento fáctico y no jurídico, que con arreglo a la doctrina expuesta no puede apreciarse en apelación si el juzgador de instancia no lo estimó concurrente y, por ello, absolvió al acusado de la estafa que se le imputaba.

En todo caso, el recurso no hace ningún esfuerzo para combatir la argumentación procesal de la sentencia sobre el efecto de cierre de la descripción fáctica del auto de transformación respecto de tal imputación, por lo que no se aportan razones que puedan llevar a rectificar tal criterio en perjuicio del acusado absuelto.



TERCERO-. El recurso y la adhesión del MINISTERIO FISCAL sostienen que los hechos declarados probados permiten la condena por delito de apropiación indebida.

Para ello el recurso de la parte acusación particular argumenta que el acusado actuó con 'la intención de incorporar a su propio patrimonio la maquinaria y el mobiliario', con la intención de venderlos o aprovecharlos.

La sentencia niega este ánimo que, por las razones expresadas, no puede ser apreciado en esta segunda instancia, lo que deja sin sustento al recurso.

La adhesión se limita a afirmar la concurrencia de los elementos de la infracción pero no hace ningún esfuerzo para combatir la tesis de la sentencia de considerar la actuación llevada a cabo (retener bienes ajenos en el marco de un conflicto de intereses en el que el acusado habría ofrecido su devolución a cambio de determinadas contrapartidas) como denotativa de un ánimo de presionar ilícitamente a la otra parte pero no de apropiarse de los bienes, por lo que no se aportan argumentos jurídicos que permitan apreciar la tipicidad de la conducta declarada probada, según la cual el acusado carecía del ánimo de hacer suyos y de incorporar a su patrimonio los bienes muebles retenidos. Puede citarse la STS 18 de noviembre de 1998 nº 1436/1998 como supuesto en el que se consideró aplicable a una situación análoga el tipo de coacciones y no el de apropiación indebida.



CUARTO- Se postula la homogeneidad entre la infracción de apropiación indebida por la que fue acusado el apelado y la de coacciones que el juzgador consideró que podría haberse cometido. No puede compartirse tal criterio, pues no bastaría, en todo caso, la propugnada coincidencia o sustancial identidad de los hechos que dan sustento a las dos calificaciones, la imputada y la aparentemente concurrente.

Como señala la STS 8 de julio de 2020 nº 381/2020 "sin variar los hechos que han sido objeto de acusación es posible -respetando el principio acusatorio- condenar por delito distinto, siempre que sea homogéneo con el imputado, es decir de la misma naturaleza y especie, aunque suponga una modalidad distinta dentro de la tipicidad penal y sea de igual o menor gravedad que la expresamente imputada. A esto es a lo que se refieren los conceptos de identidad fáctica y de homogeneidad en la calificación jurídica: a la existencia de una analogía tal que entre los elementos esenciales de los tipos delictivos que la acusación por un determinado delito, posibilita también per se la defensa en relación con los homogéneos respecto a él. En palabras del ATC 244/1995 son delitos o faltas 'generalmente homogéneos' los que 'constituyan modalidades distintas pero cercanas dentro de la tipicidad penal, de tal suerte que estando contenidos todos los elementos del segundo tipo en el tipo delictivo objeto de la acusación, no haya en la condena ningún elemento nuevo del que el acusado no haya podido defenderse'. Debe así advertirse, en primer lugar, que aquellos elementos no comprenden sólo el bien o interés protegido por la norma, sino también, obviamente las formas de comportamiento respecto de los que se protegen; en segundo lugar, que podría no bastar que un elemento esencial constitutivo del tipo por el que se condena esté genéricamente contenido en el tipo por el que se acusa cuando esta generalidad sea tal que no posibilite un debate pleno y frontal acerca de su concurrencia".

Estamos en el caso ante delitos que protegen bienes jurídicos radicalmente distintos (el patrimonio y la libertad y en los que, por tanto, el desvalor del resultado es claramente dispar) y que no pueden considerarse próximos o que compartan sustancialmente elementos típicos, constituyendo dos conductas claramente separables en su mecánica comisiva (hacer propios los bienes ajenos vulnerando el título en virtud del cual se recibían o configurar la tenencia de tales bienes como instrumento coercitivo para obtener una finalidad distinta, siendo indiferente el título en virtud del cual se habían obtenido). No puede pues estimarse la alegación.



QUINTO- No estimándose que el recurso sea abiertamente infundado o temerario se declaran de oficio las costas de la apelación.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución, en nombre de S.M. el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de la sociedad BERENGUELA S.L., con la adhesión del MINISTERIO FISCAL, frente a la sentencia dictada el 20/12/2019 por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Santiago en el procedimiento abreviado nº 222/2017 de ese Juzgado, se confirma la misma, declarándose de oficio las costas de la apelación.

Notifíquese esta resolución, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que la misma es firme, y que contra ella no cabe recurso alguno.

Devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta resolución de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de su razón, incluyéndose el original en el Libro correspondiente, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.