Sentencia Civil Nº 186/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 507/2012 de 29 de Abril de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

ROLLO Núm. 507/2012

Procedimiento Ordinario núm. 401/2010

Juzgado de Primera Instancia Número DOS de Igualada

S E N T E N C I A Nº 186

Barcelona, 29 de abril de 2014

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Dª Mª Dolors PORTELLA LLUCH, D. Antonio RECIO CORDOVA y D. Ramón VIDAL CAROU,actuando la primera de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación núm. 507/2012, interpuesto contra la sentencia dictada el día 27 de noviembre de 2011 y el auto aclaratorio de fecha 19 de diciembre de 2011 en el procedimiento núm. 401/2010, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia Núm. Dos de Igualada en el que son recurrentes DJ AVILA & CHECA, S.L., D. Saturnino y D. Severino y apelados Dª Benita y Dª Carina y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'SE ESTIMA ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Sala Boria actuando en nombre y representación de Dña. Benita y Dña Carina contra los demandados, D. Severino y D. Saturnino y la entidad DJ ÁVILA&CHECA, S.L. QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a los demandados, D. Severino y D. Saturnino y la entidad DJ ÁVILA&CHECA, S.L., a que abonen a las demandantes Dña. Benita y Dña Carina en concepto de daños y perjuicios el importe de 3.500€ por la solución provisional y la suma de 2.949,40€ más IVA para la reparación integral del muro más los intereses devengados desde la interpelación judicial y hasta el completo pago de la cantidad adeudada. QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO solidariamente a los demandados Severino y D. Saturnino , a ejecutar a su exclusivo cargo, y en el más breve plazo que la técnica constructiva aconseje y bajo el apercibimiento de que de no realizarlas se harán a su costa, las obras necesarias en la finca de su propiedad para la ejecución de un muro de contención de tierras laterales que evite un nuevo hundimiento de la terraza de conformidad al informe pericial del Sr. Imanol cuyo coste no excederá de 4.927,28€ más IVA.'

Asimismo el auto aclaratorio establece en su parte dispositiva: 'SE ACUERDA RECTIFICAR PARCIALMENTE el fallo de la sentencia nº 215/2011 dictada en los autos de Juicio Ordinario 401-2010 Secc-PI, en los siguientes términos:

'Las costas del presente procedimiento se imponen a los demandados'.

No se procede a la rectificación del fallo de la sentencia en otro sentido.'

SEGUNDO.-Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Ramón VIDAL CAROU.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes y objeto del recurso

Con fundamento en la responsabilidad extracontractual, también llamada culpa aquiliana, prevista en los artículos 1902 y ss del Cci, se presentó demanda por parte de Benita y Carina para que la sociedad DJ AVILA & CHECA SL, Saturnino y Severino , fueran condenados solidariamente a reparar los daños causados pues excavando tierras para levantar un muro que separara su finca de las suyas descalzaron el muro de rocalla sobre el que se asentaba la terraza posterior de su vivienda provocando su derrumbe parcial, contestándose por los demandados que ningún daño habían ocasionado en la parcela de las demandantes con la construcción de dicho muro pues la verdadera causa del colapso del muro de rocalla era su defectuosa construcción, alegando, con carácter subsidiario, pluspetición porque de haberse planificado correctamente la reparación del mismo hubiera sido suficiente la cantidad de 3.500 euros invertidas en su reparación provisional.

La sentencia de primera instancia estimó en su integridad la demanda presentada por cuanto nada en autos permitía afirmar que el muro de rocalla no se hubiera levantado correctamente y, consecuentemente, tenía que haber sido la excavación del terreno para construir el muro medianero, sin adoptar las cautelas o medidas de protección oportunas, la que provoco su descalzamiento, todo ello de conformidad con el Informe pericial del arquitecto técnico acompañado por la parte demandante, rechazando igualmente la pluspetición excepcionada por cuanto la solución provisional vino impuesta por la situación de urgencia creada y el apremio del Ayuntamiento de Piera para que adoptasen en el plazo máximo de quince días las medidas necesarias para evitar la situación de riesgo creada para las personas y las fincas vecinas.

La anterior sentencia es recurrida en apelación por la parte demandante para reiterar, con fundamento en un error en la valoración de las pruebas, que fue la defectuosa construcción del muro de rocalla la causa de los daños que se reclaman, poniendo especial énfasis en que el muro se había derrumbado 'prácticamente en su totalidad' mucho antes de que ellos construyeran el muro delimitador entre las dos parcelas, señalando que incluso retrasaron la construcción de este último muro porque fue preciso reparar el de rocalla en primer lugar, tal y como se desprende del informe del arquitecto técnico Arcadio . Subsidiariamente, insisten igualmente en la pluspetición a la hora de impugnar la indemnización reclamada.

SEGUNDO.- La causa de los daños

La cuestión principal que se somete a la consideración de este Tribunal se reduce a determinar cuál fue la causa por la cual se derrumbó el muro de rocalla, más concretamente si fue debido a que estaba mal construido (tesis de la parte demandada) o a los trabajos de excavación acometidos por los demandados para construir un pequeño muro separador entre fincas (tesis de la actora).

Pues bien, para la adecuada resolución de dicha controversia deben tenerse presente los siguientes hechos que se consideran suficientemente acreditados bien porque no han sido controvertidos, bien porque así resulta de los diferentes medios de prueba practicados:

1. Que las demandantes son madre ( Carina ) e hija ( Benita ) y eran dueñas de una parcela edificada en la URBANIZACIÓN000 que, por su cota superior, daba a la CALLE000 NUM000 , por la cual se accedía a la vivienda existente, y, por su cota inferior, a la CALLE001 NUM001 .

2. Que ambas procedieron a la división por mitad de dicha parcela, y en la nueva porción de terreno segregada, con salida a la CALLE001 NUM001 , decidieron construir una vivienda unifamiliar aislada para Benita pero fue necesario primero extraer hasta 400 m3 de tierras (fol. 155) para su nivelación y construir un muro que supliera el talud natural que presentaba el terreno a fin de contener las tierras superiores. Dicho muro de contención se hizo de rocalla pese a que en el proyecto técnico de la vivienda se preveían muros de tipo 'breinco'. Esta nivelación del terreno permitió asimismo la construcción de una terraza en la parte posterior de la vivienda con salida a la CALLE000 NUM000 .

3. Que durante la construcción de la vivienda en esta nueva parcela se produjo el 12 de mayo de 2008 un desmoronamiento parcial del muro de rocalla por causas que se desconocen, y fue necesario proceder a su reconstrucción

4. Que los demandados iniciaron las obras de construcción de un muro dentro de su parcela para delimitar ambas fincas a finales del año 2008. Y concretamente el día 12 de diciembre, mientras excavaban las tierras con una retroexcavadora para construir los forjados de este muro, se produjo un nuevo derrumbe parcial de este muro de rocalla.

Y este Tribunal, en uso de la función revisora que le es propia (art. 456.1 LECi), no puede más que compartir la valoración de pruebas y conclusiones que se contiene en la sentencia apelada pues, efectivamente, consideramos que la causa del derrumbe del muro de rocalla se encuentra en la excavación del terreno llevada a cabo en el mes de diciembre por los demandados.

En efecto, es doctrina jurisprudencial reiterada que para la imputación de la responsabilidad cualquiera que sea el criterio que se utilice (subjetivo u objetivo), es requisito indispensable la determinación del nexo causal entre la conducta del agente y la producción del daño. Y que la prueba de este nexo causal incumbe siempre al actor el cual debe acreditar que el resultado producido es consecuencia natural, adecuada, y suficiente del acto antecedente, debiendo entenderse por consecuencia natural aquella que propicia entre el acto inicial y el resultado dañoso, una relación de necesidad, conforme a los conocimientos normalmente aceptados, y debiendo valorarse en cada caso concreto, si el acto antecedente que se presenta como causa, tiene virtualidad suficiente para que del mismo se derive, como consecuencia necesaria, el efecto dañoso producido, no siendo suficiente las simples conjeturas, o la existencia de datos fácticos que, por una mera coincidencia, induzcan a pensar en una posible interrelación de esos acontecimientos, sino que es preciso la existencia de una prueba terminante relativa al nexo entre la conducta del agente y la producción del daño, de tal forma que se haga patente la culpabilidad que obliga a repararlo.

Pues bien en el caso de autos que el desmoronamiento del muro de rocalla es consecuencia natural, adecuada y suficiente de la excavación del terreno llevada a cabo por los demandados lo pone de manifiesto el Informe pericial de Imanol (doc. 2 demanda) que explica cómo el rebaje del terreno para encofrar el muro se hizo con una máquina retroexcavadora y descalzó el muro de contención a base de piedras grandes (rocalla) provocando su derrumbe. La parte recurrente insiste en que este muro de rocalla estaba mal construido pero, como bien señala la sentencia apelada, no hay prueba suficientemente sólida que respalde dicha afirmación pues dicha tesis únicamente la sustenta su perito Arcadio quien denuncia en su informe la ' precariedad'del muro de rocalla al haberse ' rehecho con las piedras colocadas con pendiente inversa'lo que se considera contrario a 'las directrices de la buena construcción'(doc. 1 de la contestación), pero al margen del interés que en este litigio ostenta dicho arquitecto en cuanto que era el facultativo responsable de la construcción del muro divisorio causante del derrumbe del muro de rocalla, lo relevante es que dicha opinión no responde a ningún estudio en profundidad de como se había reconstruido dicho muro de rocalla (en el mismo acto del juicio incluso señalaba que a él no le correspondía valorar un muro que no había hecho) y no viene avalada por ninguna otra prueba. De hecho, el otro perito actuante, Imanol , es de la opinión contraria pues manifestaba en juicio que le pareció que estaba correctamente construido, sin que tampoco consideremos revelador, contra lo que afirman los recurrentes, que este muro de rocalla se hubiera derrumbado con anterioridad pues dicha circunstancia no es 'per se' suficiente cuando se desconoce cuál fue la causa de dicho derrumbe y consta que coincidió en el tiempo con la construcción de la vivienda de Benita y la construcción de una nueva terraza en la parte posterior de la vivienda de su madre Carina y, lo que es más importante, nada en autos permite afirmar que no fuera correctamente reconstruido .

Dicen también los demandados que el 'mal estado' que presentaba este muro de rocalla también lo habían denunciado ante el Ayuntamiento con anterioridad al comienzo de sus trabajos en diciembre de 2008 pero, al margen de la contradicción en que incurren a la hora de señalar si fue de forma verbal o escrita, es lo cierto que en el Ayuntamiento no hay constancia alguna de dicha denuncia. Al contrario, si la hay de la denuncia que presentó la demandante Benita el día 21 de octubre de 2008 quejándose del rebaje de tierras que estaban realizando los demandados (fol. 211). De otra parte, en dicho Consistorio existe un breve informe de la arquitecta municipal adjunta, Carmen , que da cuenta del ' mal estat del mur de rocalla' a 19 de enero del 2009 y propone al Alcalde requerir a los propietarios para que lo reparen en un plazo de quince días (fol. 215) sin que en dicho informe, como también acertadamente señala la sentencia apelada, se diga nada acerca de su mala construcción. Es decir, el referido informe únicamente constata una obviedad, que el muro de rocalla había quedado descalzado tras el derrumbe del mes de diciembre -tal y como de otra parte permiten fácilmente apreciar las fotografías obrantes al informe pericial de Arcadio , a fol. 79 y 80- y que era necesario actuar con urgencia para garantizar la seguridad de personas e inmuebles colindantes.

TERCERO.- Pluspetición

Al igual que en la primera instancia, reitera la parte recurrente que podía haberse acometido directamente la reparación definitiva sin necesidad de tener que haber pagado 3.500 euros por una reparación meramente provisional que además fue una solución realizada sin proyecto ni director técnico alguno que la dirigiera.

Sin embargo, dicho motivo de impugnación tampoco puede prosperar por cuanto dicha solución provisional vino condicionada por la urgencia y el requerimiento del Ayuntamiento para que en el plazo máximo de quince días adoptase las medidas necesarias para evitar la situación de riesgo existente al descalzarse el muro de rocalla. Y desde esta perspectiva de urgencia y provisionalidad nada hay que reprochar a la parte demandante por haber recurrido a un profesional de la construcción ( Roberto ) para hacer dichos trabajos aun cuando para ello no se valiese de proyecto técnico ni asistencia facultativa alguna, máxime cuando la misma ha resultado eficaz (evitar el total colapso de la terraza) y sirvió para dar correcto cumplimiento al mandato municipal al no constar que desde el Ayuntamiento se haya formulado objeción alguna a la misma.

CUARTO.- Costas y depósito para recurrir

En cuanto a las costas de esta alzada, la desestimación del recurso presentado determina su imposición a la parte recurrente ( art. 398.2 LECi) así como la pérdida del depósito constituido para recurrir, al cual se le dará el destino legalmente previsto, de acuerdo con el apartado noveno de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ tras su reforma por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial.

Fallo

Que, con desestimación del recurso de apelación presentado por la representación de Saturnino , Severino , y DJ AVILA & CHECA SL, esta Sala acuerda:

1. Confirmar la sentencia de 27 de noviembre del 2011 dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número DOS de Igualada .

2. Imponer las costas de esta alzada a la parte recurrente, con pérdida del depósito constituido para recurrir.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación de concurrir los requisitos legales que lo condicionan (art. 469 a 477 y Disposición Final 16ª de la LECi), debiéndose interponer el mismo ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde su notificación.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los Magistrados integrantes de este Tribunal arriba indicados.