Sentencia CIVIL Nº 186/2018, Audiencia Provincial de Leon, Sección 2, Rec 379/2017 de 05 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
LEON
SENTENCIA: 00186/2018
Modelo: N10250
C., EL CID, 20
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: 987233159 Fax: 987/232657
Equipo/usuario: APS
N.I.G. 24010 41 1 2017 0000196
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000379 /2017
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de LA BAÑEZA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000093 /2017
Recurrente: BANCO CEISS SA, BANCO CEISS
Procurador: MERCEDES PEREZ FERNANDEZ, MERCEDES PEREZ FERNANDEZ
Abogado: JORGE CAPELL NAVARRO,
Recurrido: Teodoro , Amparo , Ángela
Procurador: MIGUEL ANGEL DIEZ CANO, MIGUEL ANGEL DIEZ CANO , MIGUEL ANGEL DIEZ
CANO
Abogado: PABLO JAVIER MARTINEZ GARCIA, PABLO JAVIER MARTINEZ GARCIA , PABLO JAVIER
MARTINEZ GARCIA
SENTENCIA NUM. 186/2018
ILMOS/A SRES/A:
D. ALBERTO FRANCISCO ALVAREZ RODRIGUEZ.- Presidente
D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ.- Magistrado
Dª Mª DEL PILAR ROBLES GARCIA.- Magistrada
En León, a cinco de junio de 2018.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 2ª, de la Audiencia Provincial de LEON, los Autos
de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 93/2017, procedentes del JDO.1A.INST. N.2 de LA BAÑEZA, a los que
ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 379/2017, en los que aparece como parte
apelante, BANCO CEISS SA, representada por el Procurador Dª. Mercedes Pérez Fernández, asistida por
el Abogado D. Jorge Capell Navarro, y como parte apelada, D. Teodoro , Dª Amparo y Dª Ángela ,

representada por el Procurador D. Miguel Angel Diez Cano, asistida por el Abogado D. Pablo Javier Martínez
García, sobre preferentes, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª Mª DEL PILAR ROBLES GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado expresado al margen, se dictó sentencia en los referidos autos, con fecha 22 de junio de 2017 , cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: 'FALLO: Que ESTIMANDO la demanda presentada por el Procurador Sr. Diez Cano, en nombre y representación de DON Teodoro , DOÑA Amparo y DOÑA Ángela contra la entidad BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD, S.A.U. (Banco Ceiss o Caja España) representada por la Procuradora Sra. Pérez Fernández, declaro la nulidad del contrato de suscripción de participaciones preferentes, y condeno a la demandada a la devolución del capital invertido, más los intereses devengados desde la fecha de contratación, debiéndose deducir de este importe las cantidades percibidas por la parte actora en concepto de intereses abonados por la demandada y por el canje realizado, más los intereses legales devengados por las correspondientes sumas de estos intereses desde su percepción. Ello con expresa imposición de costas a la parte demandada. '

SEGUNDO.- Contra la relacionada sentencia, se interpuso por la parte /demandada recurso de apelación ante el Juzgado, y dado traslado a la contraparte, por ésta se presentó escrito de oposición, remitiéndose las actuaciones a esta Sala y señalándose para la celebración de vista, el pasado día 29 de mayo.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- En la demanda planteada se interesaba la anulabilidad por vicio de consentimiento de la orden de valores de 5 de noviembre de 2004, en virtud de la cual los actores adquirieron 18 títulos de participaciones preferentes de la entidad demandada, denominadas 'Participaciones Preferentes Caja España Serie C', por importe de 18.000 euros en total, subsidiariamente acción de resolución por incumplimiento contractual de la parte demandada de sus obligaciones esenciales con indemnización de daños y perjuicios.

La sentencia de instancia estima la demanda, y contra ella, por la entidad financiera BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA SA., se interpuso recurso de apelación con base a los siguientes motivos: 1.- Falta de legitimación activa o falta de acción del apelante ya que no es titular de los productos contratados, al aceptar voluntariamente la oferta de canje de UNICAJA BANCO SA y por renuncia al ejercicio de acciones judiciales y extrajudiciales.

2.- Improcedencia de las acciones de nulidad por confirmación del negocio con la renuncia y por transmisión voluntaria del objeto litigioso que comporta la confirmación del negocio.

3.- Inexistencia de una relación de asesoramiento.

4.- Cumplimiento por BANCO CEISS de su obligación de información.

5.- Infracción de la jurisprudencia sobre nulidad contractual por vicio en el consentimiento.

La parte actora se opone al recurso e interesa la integra confirmación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Naturaleza de las obligaciones preferentes.

La CNMV describe las participaciones preferentes como valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho de voto, con vocación de perpetuidad y cuya rentabilidad no está garantizada. Se trata de un producto de inversión complejo y de riesgo elevado, que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido. En la misma línea, el Banco de España las define como un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor.

Sobre este producto financiero se ha pronunciado específicamente el TS en sentencias 244/2013, de 18 de abrilJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 18-04-2013 (rec. 1979/2011 ); 458/2014, de 8 de septiembreJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil , Sección 1ª, 08-09-2014 (rec. 1673/2013 ); y 489/2015, de 16 de septiembreJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 16/09/2015 (rec. 1879/2013 )Participaciones preferentes. Producto sujeto a la normativa MiFID y, antes de la Ley 47/2007, al artículo 79 LMV y al RD 629/1993 .. En ellas, se resalta la sujeción de estos productos financieros a la normativa MiFID, y con anterioridad, a las previsiones del art. 79 LMV y al RD 629/1993 .

La actividad de las entidades comercializadoras de las participaciones preferentes está sujeta a la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, cuyo artículo 2 hLegislación citada que se aplicaLey 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores. art. 2 (29/09/2013)) incluye como valores negociables las participaciones preferentes emitidas por personas públicas o privadas.

Las participaciones preferentes están reguladas en la antes citada Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros.

En su artículo 7 Legislación citada que se aplicaLey 13/1985, de 25 de mayo, de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los intermediarios financieros. art. 7 (29/12/2013) se indica que constituyen recursos propios de las entidades de crédito. Cumplen una función de financiación de la entidad y computan como recursos propios, por lo que el dinero que se invierte en ellas no constituye un pasivo en el balance de la entidad. El valor nominal de la participación preferente no es una deuda del emisor, por lo que el titular de la misma no tiene un derecho de crédito frente a la entidad, no pudiendo exigir el pago.

La consecuencia de ello es que el riesgo del titular de la participación preferente es semejante, aunque no igual, al del titular de una acción.

A su vez, la Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de septiembre de 2009, no califica la participación preferente como instrumento de deuda, sino como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora. De ahí que una primera aproximación a esta figura permite definirla como un producto financiero que presenta altos niveles de riesgo y complejidad en su estructura y condiciones, como así se reconoce en la exposición de motivos del RDL 24/2012 de reestructuración y resolución de entidades de crédito.

Otra característica fundamental de las participaciones preferentes es que no se atribuye al titular de las mismas un derecho a la restitución de su valor nominal, por lo que son valores perpetuos y sin vencimiento.

Las participaciones preferentes cotizan en los mercados secundarios organizados y, en los supuestos de liquidación o disolución de la entidad de crédito emisora o de la dominante, darán derecho a obtener exclusivamente el reembolso de su valor nominal junto con la remuneración devengada y no satisfecha, que no hubiera sido objeto de cancelación, situándose, a efectos del orden de prelación de créditos y frente a lo que su nombre pueda erróneamente hacer interpretar, inmediatamente detrás de todos los acreedores, subordinados o no, de la entidad de crédito emisora o de la dominante del grupo o subgrupo consolidable de entidades de crédito y delante de los accionistas ordinarios y, en su caso, de los cuota-partícipes.



TERCERO.- Final del formularioFalta de legitimación del demandante por transmisión del objeto litigioso y por renuncia al ejercicio de acciones.

1. Por transmisión del objeto litigioso.

La entidad recurrente cuestiona la legitimación activa de los actores para ejercitar la acción de nulidad de la orden de compra de valores de 5 de noviembre de 2004 de participaciones preferentes, que transmitieron posteriormente mediante el canje obligatorio establecido por el FROB, sustituyéndolas por Bonos, que volvieron a transmitir voluntariamente por canje a favor de UNICAJA BANCO, que es un tercero ajeno a este procedimiento, por lo que se aduce, que a día de hoy no se puede sostener que los demandantes tenga legitimación activa, dado que no son titulares de las participaciones preferentes adquiridas el 5 de noviembre de 2004 y tampoco de los bonos de Banco CEISS de 26 de noviembre de 2013.

En este sentido la reciente Sentencia del TS de 2 de marzo de 2018 , en un supuesto similar al que nos ocupa, pero de canje de acciones, deja perfectamente clara la legitimación activa, en supuestos como el enjuiciado del adquirente de las preferentes para plantear la demanda de nulidad de contrato, en virtud del cual se hizo con las obligaciones, al señalar 'La cuestión de la legitimación activa tras el canje obligatorio y la posterior venta de las acciones obtenidas ha sido objeto de tratamiento en la sentencia de esta sala 580/2017, de 25 de octubre queJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1 ª, 25-10-2017 (rec. 1950/2015), con cita de la anterior sentencia 448/2017 de 13 de julioJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 13-07-2017 (rec. 999/2015 ), ha declarado lo siguiente: «[...] no puede considerarse, con fundamento en el art. 1307 CCLegislación citadaCC art. 1307, que la venta voluntaria de las acciones objeto de canje obligatorio prive a los adquirentes de los títulos canjeados de su acción de anulabilidad. » Las participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas salieron del patrimonio de la recurrente en el momento del canje obligatorio, por lo que ya desde esa fecha no era posible su restitución en ejecución de una eventual sentencia que declarara la nulidad del negocio originario de adquisición. De manera que la posterior aceptación de la oferta de adquisición del FGD no añadió nada a dicha imposibilidad de restitución, puesto que los títulos ya habían salido del patrimonio de la adquirente, no por su voluntad, sino por imposición administrativa anterior a la aceptación de la oferta de compra de las acciones. La cual, por cierto, no se hizo conforme a un precio negociado, y ni siquiera de mercado, sino conforme al precio fijado por un experto designado por el FGD, en el marco de la intervención administrativa de la entidad emisora y comercializadora. »Ahora bien, el art. 1307 CCLegislación citadaCC art. 1307 no priva de la acción de anulabilidad al contratante afectado por un vicio determinante de tal nulidad, sino que únicamente, ante la imposibilidad de restitución por pérdida de la cosa, modula la forma en que debe llevarse a cabo la restitución de las prestaciones. Y a esa modulación se adaptaron lo solicitado en la demanda y lo concedido en la sentencia de primera instancia. »Tampoco cabe considerar que, conforme al art. 1314 CCLegislación citadaCC art. 1314, se haya extinguido la acción de nulidad contractual. A tenor del primer párrafo de dicho precepto, se extinguirá la acción de nulidad de los contratos cuando la cosa que constituya su objeto se hubiese perdido por dolo o culpa del que pudiera ejercitarla. Y no puede considerarse que la recurrente, por el hecho de efectuar el canje obligatorio y vender posteriormente las acciones hubiera perdido la cosa (las participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas) por dolo o culpa. Es más, dicha pérdida ni siquiera le es imputable, en cuanto que vino impuesta por el FROB y por las propias circunstancias económicas de la entidad emisora/comercializadora: o vendía con pérdida o no recuperaba nada de lo invertido. » El art. 49.2 de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre , de reestructuración y resolución de entidades de crédito, impide a los perjudicados solicitar la indemnización de daños y perjuicios por el menor valor obtenido por las acciones en relación con el capital invertido, pero no veda la posibilidad de ejercicio de la acción de restitución basada en la existencia de error vicio.» Conforme a la doctrina expuesta, cabe concluir que el canje obligatorio y la posterior venta de las acciones no privan de legitimación activa a las demandantes, ni impiden el ejercicio de la acción de anulabilidad por error vicio en la prestación del consentimiento.' Dicho criterio ya se venía manteniendo en resoluciones anteriores de la Sala, sentencia 90/2016, de 17 de marzo (recurso 23/2016 ), en la que se decía: «De igual forma se rechaza que esa venta de las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos impida la declaración de nulidad de la compra de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, dado que, como establece esa misma sentencia: 'La consecuencia de la nulidad es la restitución de las respectivas prestaciones, de las cosas que hubieren sido materia del contrato con sus frutos y el precio con sus intereses, conforme a lo dispuesto en el artículo 1.303 del Código CivilLegislación citadaCC art. 1303. El deber de restitución que impone el mencionado artículo es aplicable [...] a los supuestos de anulabilidad [...], tratándose de conseguir a través del mismo que las partes vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidante ( sentencia de 26 de julio de 2000 ) restitución para la que no se necesita petición expresa ( sentencias del Tribunal Supremo de 22 de noviembre de 1.983 , 24 de febrero de 1.992 y 8 de enero de 2007Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil , Sección 1ª, 08-01-2007 (rec. 2487/1999 )), dado que la obligación de restitución no nace del contrato, sino de la ley ( sentencias del Tribunal Supremo de 24 de marzo de 2006 y de 22 de mayo de 2006 ), motivo por el que, aun cuando no se pida, no se incurre en incongruencia [...] es de aplicación al caso lo dispuesto en el artículo 1.307 del Código CivilLegislación citadaCC art. 1307, el cual establece que siempre que el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa no pudiera devolverla por haberla perdido deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la fecha, ya que tal y como ha establecido la jurisprudencia sobre la materia, el término 'haber perdido' incluido en el texto legal debe de ser entendido en sentido amplio: pérdida culpable, o por caso fortuito, o por haberse transmitido a tercero adquirente de buena fe, como sería el caso de autos'. Esta interpretación del artículo 1.307 del Código civilLegislación citadaCC art. 1307 es la mantenida por la jurisprudencia al equiparar la transmisión voluntaria de la cosa con la pérdida de la misma a que se refiere el precepto. Muestra de ello son las sentencias del Tribunal Supremo de 17 de julio de 2013 (recurso 567/2011Jur isprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil , Sección 1ª, 17-07-2013 (rec.

567/2011 )) y de 28 de abril de 2014 (recurso 2450/2011Jur isprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil , Sección 1ª, 28-04-2014 (rec. 2450/2011 )), declarando esta última que 'la interpretación normativa deba reconducirse al ámbito de aplicación del artículo 1307 del Código CivilLegislación citadaCC art. 1307, en la medida en que la enajenación del bien, supuesto del presente caso, puede considerarse equivalente a la pérdida de la cosa que expresamente contempla dicho precepto, ante la inexistencia de respuesta normativa específica respecto de esta cuestión». Los actores, por tanto, gozan de legitimación activa para instar la nulidad de la adquisición de los productos de inversión referidos en cuanto parte contractual que invoca la existencia de un vicio del consentimiento, no viniendo obligados por la declaración de nulidad a la restitución de unas 'cosas' objeto del contrato que ya no están en su patrimonio, sino únicamente del dinero en que, finalmente, se han convertido».

Debe por ello el motivo del recurso ser desestimado pues resulta indudable en este caso la existencia de legitimación activa ya que la venta de los bonos no tiene incidencia extintiva del vínculo contractual que sustenta la pretensión de la parte demandante respecto de la adquisición de participaciones preferentes. La legitimación deriva del alegado vicio en el consentimiento prestado por los actores en la orden de adquisición de esos títulos originarios como consecuencia de la falta de información que imputa a la parte demandada.

No es pues, la titularidad en el momento actual de esos valores adquiridos lo que se invoca, ni tampoco es la causa de pedir de la acción ejercitada, ni lo que constituye o confiere la legitimación en sentido estricto a la demandante, sino la afirmada existencia de una voluntad formada erróneamente por falta de información que la entidad bancaria demandada se encontraba obligada a proporcionar. Si la pretensión de la demanda es la declaración de nulidad del negocio jurídico de adquisición de esas participaciones y en ese negocio jurídico intervinieron la actora y la demandada, la legitimación de ambas a tenor del art. 1257 Código Civil resulta más que evidente.

2. Renun cia al ejercicio de acciones.

Afirm a la parte recurrente que los demandantes renunciaron de manera expresa, libre y voluntaria al ejercicio de acciones judiciales para poder beneficiarse del mecanismo de revisión, lo que determina igualmente, falta de legitimación.

Sobre esta cuestión ya se ha pronunciado la Sentencia de fecha 15 de mayo de 2017 de la Sección 1 de esta Audiencia , cuyos criterios reiteramos en los párrafos posteriores: 1.- La valoración del documento de renuncia de acciones y su trascendencia para la resolución de la cuestión litigiosa necesariamente obliga a examinar la Jurisprudencia del TS en la materia. Concretamente la reciente Sentencia del TS, Civil sección 1 de 12 de febrero de 2016 ( ECLI:ES:TS:2016:405 , Ponente: FRANCISCO JAVIER ORDUÑA MORENO) se pronuncia en un supuesto que presenta ciertas similitudes con el que ahora nos ocupa, pues se produce en el ámbito de la contratación bancaria. Sienta doctrina jurisprudencial respecto de la renuncia de derechos, actos propios y confirmación del contrato en un caso que planteaba, como cuestión de fondo, la interpretación y alcance de un documento de renuncia de acciones otorgado por una cliente en el curso de las desavenencias surgidas con la entidad bancaria a propósito de la ejecución de un contrato de permuta financiera (swap de tipo de interés). Particularmente respecto de su incidencia en la acción de nulidad contractual ejercitada por el cliente y demandante, de la aplicación de la doctrina de los actos propios y, en su caso, de la posible confirmación del contrato tras la citada renuncia otorgada por la actora.

2.- Puede resumirse la doctrina del TS en los siguientes términos: «[... ] la valoración de la renuncia de derechos no puede realizarse aisladamente sobre un determinado hecho o acto jurídico desligado de la relación jurídica de la que trae causa o razón. Su valoración, por tanto, debe partir de la interpretación sistemática de la relación obligacional examinada en su conjunto y no centrada, exclusivamente, en los antecedentes del propio documento de renuncia [...]». Cita la STS de 28 de enero de 1995 , en donde se destaca: «[...] la renuncia de derechos, como manifestación de voluntad que lleva a cabo el titular de un derecho por cuya virtud hace dejación del mismo, ha de ser, además de personal, clara, terminante e inequívoca, sin condicionante alguna, con expresión indiscutible de criterio de voluntad determinante de la misma, y revelación expresa o tácita, pero mediante actos concluyentes igualmente claros e inequívocos». Y concluye: «En el presente caso, y de acuerdo a la anterior precisión, no concurren los presupuestos exigibles para considerar que el citado documento contenga una auténtica y plena renuncia de derechos. Así, en primer término, no se trata de una renuncia en sentido propio. La demandante se limita a firmar unos documentos pre-redactados por la entidad bancaria a tal efecto y llevada por la confianza en su gestor y en la creencia de solucionar el problema surgido [...] En segundo término, la renuncia tampoco es clara, contundente e inequívoca al respecto, tal y como exige la doctrina jurisprudencial de esta Sala. En efecto, de la mera lectura del documento de renuncia se desprende que la complejidad del producto ofertado, la determinación del riesgo derivado para el adquirente o el coste de la cancelación anticipada del producto resultan inconcretos o no aclarados. Por lo que difícilmente puede concluirse que un cliente, con el perfil de la demandante, haya realizado con la suscripción de dicho documento una auténtica renuncia de derechos al comprender, con exactitud, el alcance de la contratación realizada. Cuando, precisamente, el error de consentimiento en dicha contratación está en la base de su reclamación a la entidad bancaria, pues contrató en la creencia de que se trataba de un 'seguro' para proteger de las posibles subidas del Euribor».

3.- La Sentencia de la Sala 1ª, antes citada, también descarta la aplicación de la doctrina de los actos propios, entendiendo que el documento de renuncia de derechos no constituye un acto inequívoco y definitivo que impida a la demandante reclamar lo que considera justo desde el mismo momento en que advirtió la distinta naturaleza y alcance del producto adquirido, pues el incumplimiento por la entidad bancaria de los especiales deberes de información que le incumben, deslegitima su recurso a la doctrina de los actos propios que, precisamente, se encuadra en el principio de buena fe. Y rechaza la confirmación del contrato pues: «[...] el documento de renuncia suscrito por la demandante, a instancia de la entidad bancaria, tampoco le saca del error acerca de la complejidad del producto y la concreción de los riesgos adversos que pudieran derivarse. Lo que en términos del citado artícu lo 1311 del Código CivilLeg islación citadaCC art. 1311 supone que subsiste la causa de nulidad y que ésta no ha cesado».

4.- Es preciso considerar además el criterio ya expuesto anteriormente en un supuesto idéntico por la Sentencia de Pleno Jurisdiccional de las dos Secciones Civiles de la Audiencia Provincial de León, dictada en fecha 27 de junio de 2016 (ECLI:ES: APLE:2016:669, Nº de Recurso: 178/2016), en la que se concluye que la doctrina del Tribunal Supremo sobre la materia no permite entender que la renuncia de acciones fue clara y concluyente.

El acta de manifestaciones no reúne tales requisitos, aunque fuera firmada ante notario que puede ser garantía del control de incorporación, pero no del control de transparencia y comprensión por el cliente bancario del alcance de la contratación realizada. Se trata de un documento redactado por la entidad bancaria que se somete a la firma del cliente que se encuentra presionado por la decisión de minimizar las pérdidas sufridas como consecuencia de la suscripción de las obligaciones subordinadas.

El análisis de las circunstancias en las que se produce la renuncia y su valoración conjunta con la relación negocial inicial y por tanto, con la adquisición de las obligaciones subordinadas cuyo canje voluntario se aceptaba, permite considerar que no se produce una renuncia clara de acciones.

5.- Coincidiendo con el supuesto antes analizado por este Tribunal, las circunstancias en este caso son las mismas. Una simple lectura del acta de manifestaciones pone de relieve que el demandante no pudo darse cuenta del riesgo que asumían con el canje y valorar la complejidad del producto. Debe añadirse que existe una remisión al folleto informativo que hace muy difícil de comprender el alcance del pacto que se está firmando y en consecuencia, condiciona la renuncia. Los términos de dicha renuncia resultan inconcretos y no aclarados.

Difíc ilmente puede concluirse que un cliente, con el perfil del demandante, haya realizado con la suscripción de dicho documento una auténtica renuncia de derechos comprendiendo, con exactitud, el alcance de la contratación realizada, cuando, precisamente, el error de consentimiento en dicha contratación está en la base de los pactos posteriores, incluido el canje voluntario y la renuncia de acciones.

6.- En el mismo sentido, la Senten cia del Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo, de 12 de enero de 2015Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991 ª, 12-01-2015 (rec. 2290/2012 ), en un supuesto de 'Seguro de vida 'unit linked' en el que se ejercitaba acción de anulación por error vicio en el consentimiento, declara que la petición de rescate no es significativa de la voluntad de la demandante de extinguir su derecho a impugnar el contrato, solicitando su nulidad y la restitución de lo que entregó a la otra parte, puesto que es compatible con la pretensión de obtener la restitución de la cantidad entregada.

Resul ta del criterio del TS que la renuncia a un derecho, como es el de impugnar el contrato por error en el consentimiento, no puede deducirse de actos que no sean concluyentes, y no lo es la petición de restitución de la cantidad invertida respecto de la renuncia a la acción de anulación del contrato. Menos aún lo es la reintegración parcial de la cantidad invertida, sin haber renunciado a la acción y añade: 'No puede pedirse una actitud heroica a la demandante, pretendiendo que renuncie a ser reintegrada parcialmente de la cantidad invertida hasta que se resuelva finalmente la demanda en la que solicitó la anulación del contrato y la restitución del total de las cantidades invertidas'.

La aplicación de la anterior doctrina al supuesto en el que ahora nos encontramos, impide considerar que la renuncia a la que se alude en el documento nº 9 de la contestación a la demanda, en el folleto informativo emitido por UNICAJA BANCO e inscrito en la CNMV, documento nº 11 de la contestación a la demanda, y en los documentos nº 12 y 13 también de los que se acompañan a la contestación a la demanda, tenga virtualidad, para impedir ahora a los actores ejercitar las acciones planteadas en el escrito de demanda.



CUARTO.- Entie nde la parte recurrente que, los actores procedieron a la confirmación del contrato con sus actos posteriores y, muy especialmente, mediante el canje y la correspondiente firma de la renuncia.

La STS de 25 de octubre de 2017 Señala al respecto '.- La cuestión de la posible confirmación o convalidación de la nulidad por el posterior canje de las participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas inicialmente adquiridas por acciones de la misma entidad emisora y la ulterior venta de tales acciones ha sido tratada por las sentencias de esta sala 57/2016, de 12 de febreroJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 12/02/2016 (rec. 1475/2012 )Confirmación o convalidación de la nulidad por el posterior canje de las participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas por acciones y la ulterior venta de tales acciones.; 589/2016, de 30 de septiembre; 605/2016, de 6 de octubreJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 06/10/2016 (rec. 2747/2014)Confirmación o convalidación de la nulidad por el posterior canje de las participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas por acciones y la ulterior venta de tales acciones.; 614/2016, de 7 de octubreJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 07/10/2016 (rec. 2879/2014)Confirmación o convalidación de la nulidad por el posterior canje de las participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas por acciones y la ulterior venta de tales acciones.; y 448/2017, de 13 de julioJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 13/07/2017 (rec. 999/2015)Confirmación o convalidación de la nulidad por el posterior canje de las participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas por acciones y la ulterior venta de tales acciones..

En las que dijimos que no cabe considerar que la nulidad del consentimiento quedara posteriormente sanada o convalidada por el canje de las obligaciones subordinadas por acciones, puesto que el error ya se había producido y la cliente, ante el riesgo cierto que suponía que la entidad emisora no tenía la solvencia que manifestaba, aceptó dicho canje y posterior venta de las acciones obtenidas a fin de intentar incurrir en las menores pérdidas posibles.

2.- El canje obligatorio impuesto por el FROB no es, desde luego, un acto facultativo que quepa atribuir a la mera voluntad de la recurrente.

Igualmente, la aceptación de la oferta de adquisición de las acciones recibidas a cambio de las obligaciones subordinadas no integra un acto voluntario en sentido estricto, puesto que, en realidad, no existía otra alternativa razonable para los adquirentes, atendidas las vicisitudes por las que atravesaba la entidad intervenida. Además, no puede tenerse por acto propio de sentido confirmatorio inequívoco la venta posterior de las acciones al FGD, en tanto que la vendedora manifestó de forma expresa que aceptaba la oferta del FGD por no tener otra opción para recuperar una parte de lo invertido y sin renunciar a ninguna de las acciones derivadas del contrato que frente a la misma tuviera conforme a derecho.

Las circunstancias concurrentes, relativas a la imposición a la adquirente por disposición administrativa, adoptada en el marco de la intervención de la entidad demandada, de la transmisión de los títulos de participaciones preferentes y deuda subordinada y de la reinversión de lo obtenido en acciones no negociables de Catalunya Banc S.A., seguida de la aceptación de la oferta para su adquisición efectuada por el FGD, impiden considerar que nos encontremos ante un supuesto de confirmación tácita, en los términos del ya citado art. 1311 CCLegislación citada que se aplicaReal Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil. art. 1311 (16/08/1889). Resulta palmario que a quien se le impuso administrativamente canjear sus obligaciones subordinadas y participaciones preferentes por acciones no pueda imputársele posteriormente la realización de un acto propio en sentido jurídico (es decir, voluntario y dirigido a causar estado), ni tampoco que dicho acto impuesto revele de forma inequívoca una determinada voluntad.' El canje aceptado constituía un instrumento que se ofrece para enjugar unas pérdidas que se consideraban definitivas y por tanto, de no haberse producido las pérdidas originadas por el primer contrato, resulta indudable que no se hubieran celebrado los posteriores contratos. Éstos únicamente tenían por objeto reducir las pérdidas producidas por aquél. Los contratos posteriores presuponían, por este camino, la validez del primer contrato y la asunción de sus resultados económicos. Sin el primer contrato y las pérdidas que originó quedaría privada de sentido la operación de canje posterior que estaba causalmente vinculada al inicial en virtud de un nexo funcional, pues los demandantes no hubieran aceptado de nuevo un nivel de riesgo impropio y ajeno a su perfil inversor salvo por las pérdidas de la inversión originariamente realizada en virtud de un contrato nulo, con el propósito de equilibrar los resultados de la operación en su conjunto, impidiendo todo ello que podamos entender que tanto con el canje como con la renuncia de acciones se determine una carencia de acción frente a la entidad recurrente.



QUINTO.- Inexistencia de una relación de asesoramiento.

Se dice en el recurso que es necesario partir de la base de que, entre las partes, bajo ningún concepto, medio una relación de asesoramiento.

La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio. La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores.

La información suministrada por la entidad bancaria (actualmente, Banco CEISS) a los demandantes no puede calificarse como suficiente y no se ajusta a los parámetros exigidos por la normativa que entonces estaba vigente.

Sobre este particular, las sentencias del TS núm. 460/2014, de 10 de septiembreJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 10-09-201 4 (rec. 2162/2011 ), 769/2014, de 12 de enero de 2015Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 991 ª, 12/01/2015 (rec. 2290/2012)La empresa que presta servicios de inversión tiene el deber de informar, y de hacerlo con suficiente antelación., y 102/21016, de 25 de febrero, declararon que, en este tipo de contratos, la empresa que presta servicios de inversión tiene el deber de informar, y de hacerlo con suficiente antelación. El art. 11 de la Directiva 1993/22/ CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, establece que las empresas de inversión tienen la obligación de transmitir de forma adecuada la información procedente «en el marco de las negociaciones con sus clientes». El art. 5 del anexo del RD 629/199Legislación citada que se aplicaReal Decreto 629/1993, de 3 de mayo , sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios. art. 5, aplicable a los contratos anteriores a la Ley 47/2007 , exigía que la información «clara, correcta, precisa, suficiente» que debe suministrarse a la clientela sea «entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación». Y el art. 79 bis LMV reforzó tales obligaciones para los contratos suscritos con posterioridad a dicha Ley 47/2007Legislación citada que se interpretaLey 47/2007, de 19 de diciembre, por la que se modifica la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores. art. 79 .

La consecuencia de todo ello es que la información clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos ha de ser suministrada por la empresa de servicios de inversión al potencial cliente no profesional cuando promueve u oferta el servicio o producto, con suficiente antelación respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento, para que este pueda formarse adecuadamente. No se cumple este requisito cuando tal información se ha omitido en la oferta o asesoramiento al cliente en relación a tal servicio o producto, y en este caso hubo asesoramiento, en tanto que los demandados adquirieron las participaciones preferentes porque le fueron ofrecidas por empleados de la demandada, pues como declara el testigo que depone en esta segunda alzada, buscaban mayor rentabilidad, y se les oferto las preferentes.

Para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado ad hoc para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por los demandantes y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición, por otra parte, no consta que hubiera esa información previa, y ni siquiera la información que aparecía en la orden de compra, pre-redactada por la entidad financiera, era adecuada, puesto que no se explicaba cuál era la naturaleza de los productos adquiridos, no se identificaba adecuadamente al emisor de las participaciones preferentes, y no se informaba sobre sus riesgos, y además no consta que se realizara ningún test, a ninguno de los demandantes.



SEXTO.- Cumplimiento de los deberes de evaluación e información.

En el recurso de apelación se dice que el cumplimiento de la obligación de información queda debidamente acreditado con la documentación aportada, y que a, acreditar dicha información contribuiría la prueba testifical denegada en primera instancia, la cual ha sido admitida y practicada en esta alzada.

Pues bien la testifical practicada no evidencia, que a los clientes se les hubiera ofrecido la información suficiente, se oferto un producto, que en aquellos momentos estaba funcionado bien, cuando había un mercado secundario, que operaba sin problemas, y que ofrecía una buena rentabilidad, pero sin embargo nada se dice acerca de que se explicara detalladamente los concretos riesgos del producto, y tampoco se aclara por qué unas personas sin experiencia inversora y con perfil conservador pudieran contratar un producto con un alto riesgo, al margen de que se indique que buscaban mayor rentabilidad. Además, no consta que se les hubiera facilitado información con la debida antelación, ni con el debido detenimiento y, por supuesto, con la debida transparencia. Por todo ello, aun admitiendo que se pudiera haber facilitado información de algún tipo, lo que sí se puede afirmar es que no fue transparente.

La información clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos ha de ser suministrada por la empresa de servicios de inversión al potencial cliente no profesional cuando promueve u oferte el servicio o producto, con suficiente antelación respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento, para que éste pueda formarse adecuadamente. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación activa de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante, y sucede que en el presente caso no ha quedado acreditado convenientemente, que a los clientes se le hubiera facilitado dicha información.

No se puede considerar por tanto que haya habido información adecuada a las circunstancias del tipo de negocio debiendo concluirse que la ausencia de información adecuada ha generado un vicio esencial del consentimiento que da lugar a la nulidad del contrato ( art. 1.265 del CC ).Leg islación citadaCC art. 1263 SEPTIMO.- Infracción de la jurisprudencia sobre nulidad contractual por vicio en el consentimiento.

Se argumenta en el recurso que nos encontramos muy lejos de que se den los requisitos que el Código Civil y la jurisprudencia exigen para que exista error en la contratación que permita afirmar que existió vicio de consentimiento, y por tanto para declarar nulo el contrato.

Las sentencias del Pleno de la Sala de lo Civil del TS núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 991 ª, 20/01/2014 (rec. 879/2012 )Los deberes de información y el error vicio del consentimiento en los contratos de inversión., y 769/2014, de 12 de enero de 2015Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 991ª, 12/01/2015 (rec.

2290/2012)Los deberes de información y el error vicio del consentimiento en loscontratos de inversión., así como la sentencia 489/2015, de 16 de septiembreJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 16/09/2015 (rec. 1879/2013 )Los deberes de información y el error vicio del consentimiento en loscontratos de inversión., recogen y resumen la jurisprudencia dictada en torno al error vicio en la contratación de productos financieros y de inversión, se dice en ellas, 'Afirmábamos en esas sentencias, con cita de otras anteriores, que hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea. Es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración, lo que exige que la equivocación se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

El art. 1266 CCLegislación citada que se interpretaReal Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil. art. 1266 (16/08/1889) dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer (además de sobre la persona, en determinados casos) sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 del mismo Código CivilLegislación citada que se aplicaReal Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil.

art. 1261 (16/08/1889)). La jurisprudencia ha exigido que el error sea esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones, respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa ( sentencia núm. 215/2013, de 8 abrilJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 08/04/2013 (rec. 1291/2010 )Error invalidante.).

El error invalidante del contrato ha de ser, además de esencial, excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre. El Código Civil no menciona expresamente este requisito, pero se deduce de los principios de autorresponsabilidad y buena fe. La jurisprudencia niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que ignoraba al contratar. En tal caso, ante la alegación de error, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

La diligencia exigible ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso. En principio, cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y si no lo hace, ha de cargar con las consecuencias de su omisión. Pero la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, de modo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones con un experto, siendo preciso para apreciar la diligencia exigible valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa.

En definitiva, el carácter excusable supone que el error no sea imputable a quien lo sufre, y que no sea susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe. Ello es así porque el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración'.

En este supuesto, ciertamente ha existido una falta de información con relevancia para viciar el consentimiento contractual. En primer lugar, se prestó un servicio de asesoramiento al cliente por la entidad bancaria demandada que ofreció el producto que finalmente se adquiere. Los demandantes no son expertos en temas financieros, y tanto la información facilitada como la práctica desarrollada para la contratación ponen de manifiesto que el producto era desaconsejable para el cliente, a pesar de lo cual les fue recomendado o, al menos, ofrecido con claro conflicto de intereses sin seguir unos criterios razonables para actuar en tales casos en defensa de los intereses del cliente.

En definitiva, la sentencia recurrida aplica correctamente la jurisprudencia del TS en la materia. El mero incumplimiento de la obligación de información no supone la existencia de un vicio en el consentimiento, pero acreditada la insuficiente evaluación, no hubo test alguno y la deficiente información y la falta de transparencia en la contratación permite presumir el error como invalidante; no pudo ser evitado por los demandantes, inducidos a la contratación por la recomendación u oferta realizada sin una transparente y eficiente labor de información que, además, les llevó a contratar un producto que no era aconsejable para ellos, sin conocer los riesgos que extrañaba y sin que se les hubiera ofrecido otras estrategias de inversión u otros productos más aconsejables para su perfil inversor.

Acreditado el vicio invalidante, la declaración de la nulidad de la adquisición de obligaciones preferentes y la del posterior canje al que se propaga la nulidad del contrato inicial por su esencial vinculación, acordada por la resolución de instancia, ha de considerase acertada.

Debe por todo lo expuesto ser desestimado el recurso de apelación, confirmando íntegramente la resolución de instancia.

OCTAVO .- Al ser desestimado el recurso de apelación de acuerdo con lo dispuesto en el art. 398 de la LE Civil en relación con el art. 394 del referido cuerpo legal, procede imponer las costas de ésta alzada a la parte recurrente.

VISTOS los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando como desestimamos el recurso de apelación planteado por la Procuradora Dª Mercedes Pérez Fernández en nombre y representación de CAJA DE ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA S.A., (BANCO CEISS) contra la sentencia de fecha 22 de junio de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de La Bañeza, León en el Procedimiento Ordinario seguido con el nº 93/2017, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con expresa condena de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación ante este tribunal, únicamente por la vía del interés casacional, y, en su caso y en el mismo escrito, recurso extraordinario por infracción procesal, a presentar en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J , para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, más otros 50 euros si también se interpone recurso extraordinario por infracción procesal, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

Notifíquese esta resolución a las partes y llévese el original al libro correspondiente, y remítanse las actuaciones al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para continuar con su sustanciación.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando en apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.