Sentencia CIVIL Nº 186/2018, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 272/2018 de 17 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
CARTAGENA
SENTENCIA: 00186/2018
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5 de CARTAGENA
Modelo: 1280A0
C/ ANGEL BRUNA, 21-8ª PLANTA (CARTAGENA)
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Tfno.: 968.32.62.92. Fax: 968.32.62.82.
Equipo/usuario: JFS
N.I.G. 30016 42 1 2015 0009305
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000272 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. 1A. INSTANCIA N. 6 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0001427 /2015
Recurrente: Consuelo
Procurador: MARIA ISABEL BELDA GONZALEZ
Abogado: FRANCISCO JAVIER BELDA GONZALEZ
Recurrido: Jorge
Procurador: LUIS GOMEZ NAVARRO
Abogado: JUANA MONTIEL MOLERA
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA
SECCION QUINTA (CARTAGENA)
ROLLO DE APELACION Nº 272/2018
JUICIO DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS Nº 1427/2015
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº SEIS DE DIRECCION000
SENTENCIA NUM. 186
Iltmos. Sres.
D. José Manuel Nicolás Manzanares
Presidente

D. Jacinto Aresté Sancho
D. Juan Ángel Pérez López
Magistrados
En la ciudad de Cartagena, a diecisiete de julio de dos mil dieciocho.
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los
Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio de Modificación de
Medidas número 1427/2015 -Rollo 272/2018-, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de
Primera Instancia Número Seis de DIRECCION000 , a instancias de D. Jorge representado por el procurador
D. Luis Gómez Navarro y defendido por la letrada Dª Juana Montiel Molera contra Consuelo representada por
la procuradora Dª ISABEL BELDA GONZALEZ y defendida por el letrado D. Francisco Belda González con
intervención del Ministerio Fiscal. Actúan en esta alzada, como apelante, la demandada, y como apelados,
el demandante y el Ministerio Fiscal. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don Jacinto Aresté Sancho, que expresa
la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia Número Seis de DIRECCION000 en los referidos autos, tramitados con el número 1427/2015, se dictó sentencia con fecha 28 de febrero de 2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'QUE DEBIA ESTIMAR Y ESTIMO la demanda promovida por el procurador D. Luis Gómez Navarro en nombre y representación de D. Jorge contra Dª Consuelo representada por la procuradora Dª Isabel Belda González y ACUERDO la modificación de la sentencia de filiación nº 945/14, de 8 de julio dictada en autos de juicio verbal 1056/13 que se siguieron ante este juzgado en el sentido siguiente: 1º) Se fija una custodia compartida de la menor Miriam , siendo también compartida la patria potestad. La custodia se ejercerá por cada progenitor por fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada del centro escolar y los días lunes y miércoles corresponderán a un progenitor con pernocta hasta el día siguiente que la llevará al colegio y los días martes y jueves corresponderán al otro desde la salida del colegio con pernocta hasta el día siguiente que la retornará al centro escolar. Las vacaciones escolares de la menor serán distribuidas por mitad entre ambos progenitores conforme a los siguientes periodos: 1º) en las vacaciones de Navidad, el primer periodo corresponderá desde el día siguiente al último lectivo a las 11 horas hasta el 30 de diciembre a las 20 horas y el segundo desde dicho día y hora hasta el día anterior al inicio de las clases escolares a las 20 horas. 2º) en las vacaciones de Semana Santa, el primer periodo comprenderá desde el día siguiente al último día lectivo a las 11 horas hasta el martes santo a las 20 horas y el segundo desde dicho día y hora hasta el domingo de resurrección a las 20 horas. 3º) las vacaciones de verano comprenderán los meses de julio y agosto y se distribuirán entre ambos progenitores por quincenas, con fijación, dada la corta edad de la menor, de una visita con el no custodio el octavo día de cada quincena desde las 11 hasta las 20 horas, correspondiendo el primer periodo la primera quincena de julio y la primera de agosto y el segundo periodo la segunda quincena de julio y la segunda de agosto. Durante los periodos vacacionales se interrumpirá el régimen de visitas en la forma antes expuesta y se reanudará una vez concluidas las vacaciones con la alternancia en la que quedó interrumpido. Corresponde en los años pares el primer periodo de las vacaciones escolares de la menor al padre y a la madre el segundo y en los años impares al revés. Cada progenitor atenderá los alimentos de su hija (sustento, habitación, vestido y asistencia médica) durante los periodos que se encuentre bajo su guarda. Para atender otros gastos, tales como los de educación (libros escolares, matricula, uniforme y equipación deportiva) así como los gastos extraordinarios que pudiera tener la menor, entendiendo por tales los gastos médicos o farmacéuticos no cubiertos por la seguridad social o el seguro privado, los progenitores deberán apertura una cuenta mancomunada de forma que ninguno de ellos pueda disponer de la misma sin la expresa autorización del otro, y contra la que no se podrán solicitar tarjetas de crédito. Cada progenitor deberá ingresar mensualmente en dicha cuenta la cantidad de 75 euros.

Para otros gastos como actividades extraescolares, deportivas, clases de apoyo, viajes de estudio.etc. será preciso el acuerdo previo de los progenitores y en su defecto autorización judicial. 2º) Se suprime la obligación alimenticia a cargo del padre fijada en la sentencia referida.'.



SEGUNDO. - Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, se interpuso, para ante esta Audiencia Provincial, Sección Quinta, RECURSO DE APELACION por la parte demandada, exponiendo por escrito y dentro del plazo que al efecto le fue conferido, la argumentación que le sirve de sustento. Del escrito de interposición del recurso de apelación se dio traslado a las demás partes, emplazándolas por diez días para que presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que les resultara desfavorable, dentro de cuyo término presentaron escritos de oposición al recurso, solicitando la confirmación de la sentencia dictada en primera instancia. Seguidamente, previo emplazamiento de las partes por término de diez días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el número 272/2018, que ha quedado para sentencia sin celebración de vista, tras señalarse para el día de la fecha su votación y fallo.



TERCERO. - En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. - La demandada se alza contra la resolución que, estimando la demanda dirigida a la modificación de medidas acordadas por la sentencia dictada en procedimiento sobre guarda y custodia, sustituye la custodia materna entonces establecida, por otra compartida. Funda su recurso en la inexistencia de cambio sustancial de circunstancias y en la concurrencia de una serie de factores que desaconsejan la custodia compartida y pretendiendo la reducción de la pensión alimenticia. De forma subsidiaria solicita que lo que denomina alimentos de 150 € mensuales en vez de por partes iguales, 100 sean a cago del padre y 50 de la madre El Ministerio Fiscal y el actor solicitan la desestimación del recurso, sin perjuicio de hacer el segundo determinadas sugerencias para un futuro.



SEGUNDO. - Cuando lo que se pretende modificar atañe a un menor, no es preciso cambio sustancial de circunstancias, siendo suficiente un cambio significativo que afecte al interés del menor. En efecto, las Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de abril de 2016 y 19 de octubre y 13 de diciembre de 2017, declaran que 'A la vista de la doctrina jurisprudencial mencionada debemos declarar que el art. 90.3 del C. Civil, en su última redacción establece que: '3. Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges. Las medidas que hubieran sido convenidas ante el secretario judicial o en escritura pública podrán ser modificadas por un nuevo acuerdo, sujeto a los mismos requisitos exigidos en este Código'. Esta redacción viene a recoger la postura jurisprudencial que daba preeminencia al interés del menor en el análisis de las cuestiones relativas a su protección, guarda y custodia, considerando que las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que sustentarse en un cambio 'sustancial', pero sí cierto'.



TERCERO. - Consideramos que se ha producido ese cambio cierto y que en la actual situación lo mejor para el interés de la menor es la custodia compartida, sin que sean óbice a ello los argumentos en contra del apelante. No es que simplemente haya evolucionado la jurisprudencia al respecto, que efectivamente lo ha hecho, sino que además la situación actual es diferente de la que existía cuando se atribuyó la custodia a la madre. Es preciso tener en cuenta que la resolución anterior fue dictada en un proceso de reclamación de filiación interpuesto por el padre, aunque se allanara la madre, cuando la niña tenía cuatro meses y no había contacto paterno filial. En la actualidad, en cambio, precisamente debido al régimen progresivo de visitas entonces fijado, la situación es diferente, existiendo un estrecho vínculo entre padre e hija, que permite replantear la cuestión.

En efecto, según la jurisprudencia del Tribunal Supremo se ha de partir 'de que el régimen de guarda y custodia compartida debe ser el normal y deseable, señalando la Sala que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en cuanto lo sea ( Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de febrero y 29 de abril de 2013, 25 de abril y 22 de octubre de 2014 y 6 de abril de 2018) Pasando de la doctrina anterior al caso concreto entendemos que la sentencia apelada razona adecuadamente el establecimiento la custodia compartida, valorando en profundidad los informes periciales y circunstancias concurrentes, con argumentos que este Tribunal asume como propios y da por reproducidos, que evidencian la mejor protección del interés del menor con dicho régimen de custodia tras la constatación de que en ambos progenitores concurren los requerimientos necesarios, actitud y aptitud, para el ejercicio compartido de la custodia y de la patria potestad, y que además solo supone de facto la ampliación de la pernocta en un día más respecto al régimen que se ha mantenido hasta la actualidad.

No son óbice a ello los inconvenientes esgrimidos por el apelante.

El hecho de que el actor viva con sus padres no es ningún inconveniente, dadas las características de la vivienda, un dúplex de 400 metros, con habituación individual para la menor, antes bien contará con su apoyo de sus progenitores en la atención al menor.

La distancia puede hacer inviable el régimen de visitas y así lo ha reconocido la jurisprudencia (cfr.

Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de enero de 2018), pero no es este el caso ya que, como pone de relieve la sentencia apelada, se trata de dos domicilios del mismo término municipal, entre los que la distancia es apenas 8 kilómetros.

En cuanto a las obligaciones laborales del padre y en concreto que en ocasiones comience de madrugada, tiene el apoyo de sus padres y esta misma Sección, a modo de regla general, ya ha dicho, relacionándolo con las responsabilidades laborales de los progenitores, que no puede excluirse la posibilidad de la custodia compartida por la necesidad de colaboración en determinados momentos con terceras personas ( Sentencia de 5 de mayo de 2016).

La mera referencia, que conocemos por haberlo manifestado el padre, de haber sufrido una depresión, sin que consten más datos, pero sí su idoneidad actual para la custodia, tampoco es un impedimento a la custodia compartida.



TERCERO. - Respecto a la petición subsidiaria de que se modifique la proporción en que ambos contribuirán a la cuenta de gastos comunes, tampoco tiene apoyo. De la situación económica de los progenitores lo único que conocemos, junto a la finalización del contrato laboral de la madre, es lo que se hace constar por la trabajadora social, de donde se deducen ingresos y estabilidad similares (unos ingresos ligeramente inferiores en el padre, que trabaja en el puerto a través de empresa temporal. Por tanto, procede desestimar el recurso y confirmar la resolución impugnada

CUARTO.- El principio que se sigue en esta Sección en materia de costas tanto en primera instancia como en apelación en este tipo de procesos de familia es el de, por regla general, la no imposición al entender que existe un interés público subyacente, junto con el interés privado propio de cada uno de los cónyuges, así como por la necesidad de las partes de acudir a este procedimiento para poder alcanzar un pronunciamiento de divorcio y para fijar o modificar las medidas que deben regir la situación posterior a la separación de la pareja, por lo que no procede imponer al recurrente las costas del recurso Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Jorge contra la sentencia dictada en fecha 28 de febrero de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia Número Seis de DIRECCION000 , en el Juicio de Modificación de Medidas número 1427/2015, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución , sin hacer expresa imposición de las costas procesales del recurso Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciéndose saber que contra la misma no cabe recurso alguno, salvo que la parte entienda y justifique que tiene interés casacional, en cuyo caso podrá interponer el de casación correspondiente y también el extraordinario por infracción procesal, siempre que se haga en el mismo escrito de interposición del recurso de casación y no por separado; de cuyos recursos, llegado el caso, conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo y deberán interponerse ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia dentro de los veinte días a contar desde su notificación y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.