Sentencia Civil Nº 187/2006, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 121/2006 de 08 de Septiembre de 2006

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION 5ª

Presidente: Don Carlos Ercilla Labarta

Magistrados: Don Angel Sanabria Parejo y Don Ramón Romero Navarro

Juzgado de Primera Instancia núm 2 de Puerto Real

Asunto núm 188/2005

Rollo de apelación núm 121 / 2006

S E N T E N C I A Nº 187/2006

En Cádiz a ocho de septiembre de dos mil seis.-

Visto por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados del margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de juicio verbal seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por Ángeles representada por la procuradora Sra. Cárdenas Pérez y defendida por la letrado Sra. Ruiz Gutierrez y en el que también es parte apelante Arturo representado por la procuradora Sra. Guerrero Moreno y defendido por el letrado Sr. Cruz Vias.

Ha sido ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Ramón Romero Navarro, que expresa el parecer de esta Sala y en base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Sr. Juez de Primera Instancia núm 2 de Puerto Real con fecha 30 de noviembre de 2005 dictó sentencia en los presentes autos, cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: "Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora GLORIA PARRA MENACHO, en nombre y representación de Arturo frente a Ángeles representado por la procuradora AURORA ABADIA PEREZ debe decretar y decreto las siguientes medidas:

1º.- Se atribuye la guarda y custodia de la hija común a la madre, teniendo ambos progenitores la patria potestad compartida, lo que significa que el padre debe ser consultado para la toma de decisiones más importantes que afecten a la niña ( v. Gr, estudios, operaciones quirúrgicas, viajes largos...).

2º.- Al padre le corresponderá el siguiente régimen de visitas, podrá tener en su compañía al hijo menor durante los días entre semana desde 19:00 horas a las 21:00 horas durante los martes y jueves. Y los fines de semana alternos desde las 12:00 horas del sábado a las 21:00 horas del domingo. Igualmente la mitad de las vacaciones de navidad desde las 20:00 horas del primer día de vacaciones hasta las 20:00 horas del día 31 de enero, y desde esta fecha a las 20:00 horas del último día de vacaciones. Durante las vacaciones de Semana Santa desde las 20:00 horas del día de comienzo de las vacaciones hasta las 20:00 horas del miércoles santo, y desde esta fecha hasta las 20:00 horas del final de las vacaciones. Y durante los meses de verano corresponderá cada progenitor la mitad de las vacaciones teniendo en cuenta el calendario escolar del menor, y las vacaciones de éste. En todo los periodos de vacaciones la primera parte de los mismos corresponderá al padre en los años pares y la segunda mitad en los años impares.

Para el cumplimiento del régimen de visitas el padre recogerá a los hijos en el domicilio materno y lo reintegrará al mismo, pudiendo recibir si fuera necesario la ayuda de los abuelos paternos.

Este régimen de visitas se aplicará, dado la corta edad del menor, cuando cumpla los 3 años de edad, mientras tanto el régimen de visitas será durante los días entre semana desde 19:00 horas a las 21:00 horas durante los martes y jueves, y los fines de semana alterno, los domingos desde las 12:00 horas a las 20:00 horas. Esto último igualmente se aplicará a las vacaciones hasta la fecha indicada.

4º.- El padre deberá contribuir a los alimentos de la menor con una pensión cuya cuantía se fija en 500 euros. Esta cantidad se hará efectiva los 5 primeros días de cada mes, mediante ingreso en la cuenta bancaria que se indique por la madre. Esta pensión deberá revisarse anualmente según el coste anual de la vida del INE.

Los gastos extraordinarios, respecto al hijo menor serán satisfechos por mitad entre ambos cónyuges."..

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte apelante se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación por entender lesiva para sus intereses la resolución de instancia. Admitido que lo fue en ambos efectos, y formalizado motivando los motivos de disentimiento con la sentencia, se dio traslado del escrito de formalización a la parte contraria por plazo de diez días a fin de que pudieran oponerse al recurso o impugnar la resolución. Transcurrido dicho término se elevaron a esta Audiencia los autos originales con los escritos presentados.-

TERCERO.- Recibidos los autos, formado el rollo correspondiente para sustanciar la apelación, turnada que fue la ponencia, transcurrido el término de emplazamiento y no habiéndose propuesto prueba en el escrito de interposición, quedaron los autos conclusos para dictar resolución dentro del término legal, luego de señalarse día para la deliberación y votación.-

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- Aun cuando se han formulado recursos de apelación por ambas partes es claro que el examen de los mismos ha de ser conjunto ya que la disconformidad de ambos escritos se cierne sobre aquellos puntos de la sentencia en la que se muestra distonia con las respectivas pretensiones de las partes, y en concreto con el régimen de visitas cuya restricción interesada por la madre del menor no es compartida por el Juez a quo y con el importe de la pensión alimenticia en la que ambos progenitores muestran su disconformidad.

En lo que se refiere a la pensión alimenticia del hijo en común, la Sala no puede compartir ninguno de los criterios que se arguyen. En efecto, no solo ha de tenerse en cuenta la proporcionalidad con relación al caudal de quien se haya obligado a prestarlos, y en este punto ni que decir tiene que ha de recordarse que compete también a la progenitora procurar en igual modo también alimentos para el menor, pues ello es una obligación conjunta de ambos padres, sino que el elemento esencial que debe considerarse de cara a la fijación del quantum económico no es otro que las necesidades del menor. Es claro que con la edad de éste, tres años a la fecha, sus necesidades son muy concretas y determinadas y no cabe parificarlas a las que pueda tener un adolescente. Por ello la fijación de la pensión no puede venir tanto en el examen compartivo o proporcional de los medios que disponga o pueda disponer el actor, que como sabemos gana aproximadamente 900 euros en su trabajo en Qualitel y como mucho ( según reconoce y no hay otra prueba que desvirtúe esa afirmación) 900 o 1000 euros con el Catering Jose Mari, empresa familiar que regenta con su hermana, sino en las necesidades de un niño de tres años y para ello esta Sala considera, atendiendo a supuestos similares, que el establecimiento, por ahora, y no existiendo gastos extraordinarios como señala la madre en el juicio ni mayores desembolsos, se considera como prudente el establecimiento de una cantidad de trescientos euros mensuales. Por ello ha de rechazarse el recurso de Ángeles que interesaba mayor cantidad de la concedida por el Juez de instancia, el recurso de Arturo que interesaba menos y modificarse la sentencia que fijaba quinientos euros, que se considera desmedida por la razón dicha.

SEGUNDO.- En relación con el régimen de visitas y estancia del hijo en común con el padre con quien no convive, es claro que para establecer medidas restrictivas de cara al ejercicio y contacto de un progenitor con su hijo ha de contarse con una prueba sólida y eficaz, por el evidente perjuicio que supone no solo para el progenitor no custodio una restricción en el régimen de comunicaciones y visita, sino fundamentalmente para el menor, a quien se le priva de algo tan esencial para un optimo y adecuado equilibrio en el desarrollo de su personalidad. Ha de huirse de pretensiones particularistas que no atiendan a pruebas objetivas o, subjetivas pero imparciales, que aseveren la existencia de un peligro para el menor; y lo decimos así por cuanto que la prueba personal consistente en la declaración del hermano de la demandada ya está, desde un principio, transida de alta sospecha de parcialidad cuando nó de posibles móviles espúrios, pues no se olvide que la actual pareja del actor había sido antes la pareja del testigo. La Sala comparte la exclusión que lleva a cabo el Juez de isnstancia en relación con la testifical que alientan un alto grado de sospecha de parcialidad y fuera de ella no existe prueba, sino justamente lo contrario, de que el actor sea consumidor actual de sustancias estupefacientes, consumo que podría poner en grave peligro de modificación el derecho para cuya articulación se formuló la demanda. La pretensión , sustentada en un análisis parcial , sesgado e interesado de la prueba, como el que lleva a cabo la defensa de la apelante, no puede merecer acogida, compartiendosese en su totalidad los argumentos que expone el juez a quo para dar luz verde a un régimen que puede peligrar, y eso es lo que realmente trasluce la sentencia en la frase que se analiza en el recurso, si se demuestra un consumo que pueda poner en peligro la relación con su hijo.

TERCERO.- Habida cuenta las cuestiones suscitadas en el recurso, no procede hacer especial imposición de las costas ocasionadas en esta alzada.-

Vistos los arts citados y demás de general y pertinente aplicación, por cuanto antecede EN NOMBRE DE S.M. EL REY pronunciamos el siguiente

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Ángeles y estimando parcialmente el formulado por Arturo contra la sentencia dictada por el Sr. Juez de Primera Instancia núm 2 de Puerto Real en el juicio de referencia, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la citada resolución excepción hecha de la cuantía de la pensión alimenticia que se fija en trescientos euros en lugar de la inicialmente fijada, sin que proceda hacer especial imposición de las costas de esta alzada.-

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.-

Así por esta nuestra sentencia, que se notificará a las partes con la prevención de ser firme por no caber contra ella recurso alguno, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

E./