Sentencia Civil Nº 187/2010, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 199/2009 de 14 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA.SECCION SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº CUATRO DE MARBELLA

JUICIO ORDINARIO Nº 1227/06

ROLLO DE APELACION CIVIL Nº 199/09

SENTENCIA Nº 187/10

Iltmos. Sres.

Presidente D.ANTONIO ALCALA NAVARRO

Magistradas:

Dª. INMACULADA SUAREZ BARCENA FLORENCIO

Dª SOLEDAD JURADO RODRIGUEZ

En la ciudad de Málaga a 14 de abril de dos mil diez.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio Ordinario nº 1227/06 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº SEIS de Marbella sobre resolución de contrato seguidos a instancia de D. Jesus Miguel Y DÑA. Esperanza , representados en el recurso por la Procuradora Dña. Mª Asunción Bermúdez Castro y defendidos por el Letrado D. José Mª Arribas Luque, contra LOS LAGOS DE SANTA MARIA GOLF, S.L., representada en el recurso por el Procurador D. Rafael Rosas Cañadas y defendida por el Letrado D. Luis M. Sánchez Pérez, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Seis de Marbella dictó sentencia de fecha 17 de Marzo de 2008 en el juicio Ordinario nº 1227/06 del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: "FALLO.- ESTIMANDO INTEGRAMENTE LA DEMANDA formulada por D. Jesus Miguel y de doña Esperanza , ambos representados por la Procuradora de los Tribunales doña María del Pilar Barea Sánchez y dirigidos por el Letrado don José María Arribas Luque, contra la mercantil LOS LAGOS DE SANTA MARIA GOLF, S.L., representada por la Procuradora doña María del Mar Claro-Morazo y asistidos de la Letrada Doña María del Mar Santiesteban Cano, DEBO DECLARAR Y DECLARO RESUELTO el contrato de compraventa concertado entre ambos en fecha 10 de octubre de 2002 con relación a los contratos de compraventa concertados entre las partes en fecha 7 de julio de 2003, con relación a la vivienda nº NUM000 - NUM000 sita en el bloque NUM001 , portal NUM002 , del conjunto residencial Los Lagos de Santa María Golf de Marbella, así como sobre la plazo de garaje nº NUM003 y el trastero nº NUM004 sitos en la planta NUM005 del mismo edificio y DEBO CONDENAR Y CONDENO a la mercantil demandada a restituir a los expresados actores la suma de CIENTO TREINTA Y UN MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y CINCO EUROS CON CUARENTA Y OCHO CÉNTIMOS (131.445,48 euros) más el interés legal del 6% desde la fecha en que fueron entregadas tales cantidades hasta su completo pago, incrementados en dos puntos a partir de la fecha de la presente resolución, ascendiendo los intereses debidos al tiempo de interponerse la demanda a la suma de 30.617, 79 euros con expresa condena en costas de la parte demandada."

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia se tuvo por preparada la apelación en virtud de escrito presentado por la Procuradora Dª Mª Mar Álvarez Claro-Morazo en nombre y representación de Los Lagos de Santa María Golf S.L., que interpuso el recurso en plazo y forma, del que se dio traslado a la otra parte, presentado escrito de oposición al recurso, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse admitido la prueba propuesta ni considerarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª SOLEDAD JURADO RODRIGUEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, considerando que no ha quedado acreditado que la vendedora recibiera el burofax remitido el 3 Agosto 2005 por los compradores comunicando a la demandada la resolución del contrato por falta de entrega de la vivienda (doc. 6 demanda), estima que la demandada ha incumplido su obligación de entregar los inmueble en la fecha pactada pues ésta era, como ultima, la de 31 Diciembre 2004 y las obras no finalizan sino hasta el 15 Noviembre 2005, sin que concurra causa de fuerza mayor o caso fortuito al quedar acreditado (testifical del arquitecto D. Juan Manuel y D. Apolonio ) que la demora tuvo su causa en que Sevillana tenia que llevar a cabo previamente el soterramiento de la línea de media tensión, y en problemas de urbanización, cuestiones estas que debió prever la promotora. Frente a lo así resuelto se alza la demandada alegando que la sentencia incurre en error de la valoración de la prueba pues, en primer lugar, concurre causa de fuerza mayor, pues las declaraciones de los testigos D. Juan Manuel (arquitecto) y D. Dimas (Presidente de la Junta de Compensación) acreditan que el retraso fue debido al problema surgido en relación al soterramiento de una línea de media tensión que atravesaba toda la fase, y respecto del que había un acuerdo anterior a que la demandada adquiriera la propiedad suscrito entre la Junta de Compensación y Sevillana en el que ésta se comprometía a soterrarla a su costa, y, en todo caso, la obligación de iniciación de esas obras era responsabilidad de la Junta de Compensación, no de la demandada, añadiendo además el primero de dichos testigos que hubo que paralizar las obras porque Sevillana amenazó con interponer un interdicto, y que estos hechos constituyen causa de fuerza mayor lo considera la sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga (Sección 6ª) nº 179/09 20 Marzo 2007 ; en segundo lugar, los compradores conocían y aceptaron el retraso de las obras, pues no se opusieron a la demora ni resolvieron el contrato, por lo que irían ahora contra sus propios actos instando la resolución del contrato por esa causa, y ese conocimiento y aceptación queda acreditado con los documentos nº 1 a 3 de la contestación consistentes en correos electrónicos entre compradora y Grupo Eraria donde ésta comunica que la entrega de la 1ª fase (bloques 1 al 12) se haría en Septiembre 2005, y con el documento 12 de la contestación consistente en fax remitido por Grupo Eraria a Dª Lourdes (mandantaria de los compradores) donde se comunica que la entrega se haría a partir 30 Septiembre 2005. Entrando a resolver sobre estas cuestiones, en primer lugar ha de indicarse que el documento nº 6 aportado con la demanda consiste en burofax remitido el 3 Agosto 2005 por el Abogado D. Jose Joaquín Bauzano Poley, en nombre y representación de lo compradores, certificando Correos esa remisión, comunicación que va dirigida a la dirección que figura en el contrato como el domicilio de la demandada; la demandada niega haber recibido esa comunicación solo en base a que no se ha adjuntado al mismo, a diferencia de otros, el aviso de servicio de Correos comunicando al remitente que el burofax ha sido entregado, y en base a ello, en la sentencia de instancia se declara acreditado su envío pero no su recepción, conclusión distinta a la que llega esta Sala por cuanto la efectiva y correcta remisión del burofax presume su recepción, no correspondiéndole a la remitente acreditar ésta con ese aviso de servicio sino al revés, corresponde a la destinataria probar (también a través del servicio de Correos) que ese burofax no fue entregado y sus causa, pues, de lo contrario, bastaría la mera negación de su recepción (como ha ocurrido) y la mera negativa a recibirlo para dejar sin efecto o inexistente el acto jurídico llevado a cabo por la otra parte, siendo reiterado por esta Sala que al comunicante le basta remitir la comunicación por un conducto, como en el presente caso, en el que quede constancia de su contenido y fecha, pues si bien la notificación tiene siempre una esencia recepticia, ya que constituye siempre un acto unilateral cuyo objeto es dar a conocer a una persona un hecho determinado, por lo que su validez se hace efectiva en el momento de ser recibida por el destinatario, sin embargo, desde un punto de vista estrictamente procesal, la notificación para desarrollar toda su eficacia no tiene por qué ser recepticia, de ahí que sea perfectamente admisible la remisión de la comunicación a los domicilios indicados, con independencia de haber sido recibida personalmente por el destinatario, pues queda a su arbitrio ir o no a recogerlo a la oficina de correos, cuestión que ha sido definitivamente resuelto en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, que en su artículo 155.4 regula la notificación cuando las partes no estuviesen representadas por procurador, de modo que las comunicaciones realizadas a los domicilios señalados surtirán plenos efectos, en cuanto se acredite su correcta remisión, aunque no conste su recepción por el destinatario.

SEGUNDO.- En base a lo anterior podemos decir que los hechos básicos acreditados para la solución de la litis son los siguientes: 1º El 10 Octubre 2002 se celebra contrato de compraventa entre, Los Lagos de Santa María Golf, como vendedora, y Dª Lourdes en nombre y representación de los compradores, siendo el objeto del contrato la vivienda en construcción NUM000 - NUM000 , Bloque NUM001 , portal NUM002 (finca registral NUM006 ), plaza de garaje en construcción nº NUM003 (finca registral NUM007 ), y trastero en construcción nº NUM004 (finca registral NUM008 ), fijándose el precio en 438.151,63 €; en la cláusula cuarta se estipula como fecha de entrega antes del 30 Septiembre 2004 con posible prórroga hasta 31 Diciembre 2004 y en la undécima la compradora designa como domicilio a efectos de notificaciones y requerimientos el sito en Avenida DIRECCION000 nº NUM009 , Edificio DIRECCION001 , DIRECCION002 , de Marbella. 2º el 30 Septiembre de 2004, la promotora comunica a la mandante de los compradores que la nueva fecha de entrega de la vivienda (fase I) es a partir del 30 Septiembre 2005 (doc. 12 contestación), debiéndose el retraso al deslinde del solar, desvió de líneas de Sevillana y huelgas. 3º el 3 Agosto 2005, los compradores comunican a la demandada la resolución del contrato por falta de entrega de la vivienda (doc. 6 demanda), 4º el 15 Noviembre 2005 se expide el certificado de final de obra (doc. 10. f. 118) y el 18 Noviembre 2005, la promotora requiere a la mandante de los compradores a fin de señalar día y hora para el otorgamiento de escritura publica, 5º el 1 Agosto 2006 por lo compradores se reitera la mima comunicación que la realizada el 3 Agosto 2005, la que es contestada por la promotora en burofax remitido el 6 Septiembre 2006 rechazando la resolución y requiriendo nuevamente para el otorgamiento de escritura publica (doc. 14), interponiéndose la demanda iniciadora de la litis seis días después (12 Septiembre 2006).

TERCERO.- Afirma la recurrente que la sentencia nº 179/07 de 20 de Marzo de 2007 dictada por esta misma Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Málaga apoya su tesis pues consideró en un supuesto idéntico al presente que no existió incumplimiento porque el retraso se debió a causas totalmente ajenas a la demandada, sin embargo en esta sentencia no se resuelve lo que afirma el recurrente, sino que, por el contrario, se desestima la demanda resolutoria del contrato formulada por el comprador apelante al considerar que además de la primera prorroga ya prevista en la cláusula cuarta del contrato, hubo "una segunda prórroga que aceptó el hoy apelante mediante la recepción de un aval bancario que le garantizaba las cantidades entregadas y en el que expresamente se fijaba un nuevo plazo de entrega de la vivienda, sin que por parte del actor, que estuvo asesorado por letrado, en momento alguno se mostrara intención de rescindir el contrato, y como en dicha prórroga se fijaba como límite para la entrega el día 15 de Diciembre de 2005...", y cuando la sentencia afirma que "determinadas obras de urbanización que realizaba la junta de compensación de Elviria Sur y Sevillana Este, obligaban a retrasar la terminación de las viviendas y por tanto la entrega de las mismas.", se está refiriendo a que a ello justificó que se hiciera uso de la prorroga pactada en el contrato hasta el 31 de Diciembre de 2004. La sentencia de esta misma Sección 6 nº 111/09 de 19 Febrero de 2009 , también resolviendo un supuesto similar al presente referido a una vivienda del bloque NUM004 (por lo tanto de la misma fase I) , en la que se confirma la sentencia dictada por el Juzgado que declaró resuelto el contrato de compraventa por incumplimiento de la promotora, ya advierte que con ese pronunciamiento no se incurre en contradicción con lo resuelto en dicha sentencia anterior nº 179/07 "habida cuenta que en cada proceso la actividad probatoria desplegada puede diferir poco o nada o en forma sustancial, cual sucede en el caso aquí tratado....," afirmando que en el caso que resuelve no existe constancia bastante de que las partes contratantes verbalmente decidieran prorrogar el contrato hasta el quince de diciembre de dos mil cinco, figurando tan solo, según consta en el contrato original que la prórroga de entrega se llevaría, a lo más, hasta el treinta y uno de diciembre del año anterior, el cual venció sin que la vendedora hiciera entrega de viviendas y elementos anexos adquiridos por los actores, añadiendo que "esa inimputabilidad en la que pretende ampararse el retraso la demandada no consta probatoriamente justificada", y que "no se advierta infracción de la doctrina de los actos propios y, ...., que consecuencia del retraso, siendo intrascendente que no lo fuera intencional, se frustraran las legítimas y lícitas aspiraciones de la parte compradora al no poder tener a su plena disposición la vivienda en la fecha programada, operando la adversa demandada pretendiendo la consumación contractual en fecha posterior al requerimiento resolutorio.....". Pues bien, la doctrina contenida en esta última sentencia es de plena aplicación a la presente litis pues sobre el concepto de fuerza mayor, en interpretación del artículo 1105 del Código Civil, la Sala Primera del Tribunal Supremo tiene declarado con reiteración -SS. de 18 de noviembre de 1980, 2 de octubre de 1984 y 2 de febrero de 1989 , entre otras muchas- que fuera de los casos expresamente mencionados en la ley, nadie responderá de aquellos sucesos que no hubiese podido preverse, o que, previstos, fueran inevitables, lo que suscita un problema de interpretación, que debe resolverse, de acuerdo con la doctrina, en el sentido de que siendo la posibilidad de prever los sucesos un concepto teóricamente amplísimo y de límites imprecisos, hay que entenderlo en su aplicación legal y práctica como excluyente de aquellos sucesos totalmente insólitos y extraordinarios que, aunque no imposibles físicamente, y, por tanto, previsibles en teoría, no son de los que pueda calcular una conducta prudente atenta a las eventualidades que el curso de la vida permita esperar, y en cuanto a la imposibilidad de evitar sucesos previstos, si bien no excusa de prestar la diligencia necesaria para vencer las dificultades que se presenten, no exige, sin embargo, la llamada prestación exorbitante, es decir, aquella que exigiría vencer dificultades que puedan ser equiparadas a la imposibilidad por exigir sacrificios absolutamente desproporcionados o violación de deberes más altos, previsibilidad o imprevisibilidad del evento que tiene cualidad de hecho y, por tanto, de libre apreciación judicial. En este caso, se ha de coincidirse con lo resuelto en la sentencia recurrida en el sentido de que el soterramiento de una línea eléctrica, aun cuando la tuviera que llevar a cabo un tercero, o precisamente por eso, como acto necesario para empezar la construcción de todo un complejo urbanístico, es una obra de envergadura y era previsible que su acometida, problemas que plantearía y soluciones podrían retrasar el inicio de las obras, de ahí que ese hecho no pueda considerarse causa de fuerza mayor capaces de eximir al vendedor frente al comprador de responsabilidad derivada del incumplimiento del contrato. De otra parte, no puede afirmarse que los compradores irían contra sus propios actos al pedir la resolución del contrato cuando con anterioridad aceptaron la demora en la entrega, pues de la documental antes analizada, lo único que consta es que la demora en un año en la entrega fue una decisión adoptada unilateralmente por la vendedora que comunicó a los compradores que, lejos de aceptarlo, optaron por la resolución del contrato basada en esa causa (doc. 6), resultando en consecuencia extemporánea la posterior comunicación de la promotora de 18 Noviembre 2005 en el sentido de que se señalara día y hora para el otorgamiento de escritura publica.

CUARTO.- Otro de los incumplimientos contractuales que en la demanda se imputa a la demandada consiste en que la vivienda objeto de litis no tiene las características pactadas, pues habiéndose cambiado el emplazamiento de los bloques NUM010 y NUM001 por tres veces (publicidad, contrato, y ubicación real), el resultado es que la vivienda adquirida ha quedado en peor situación: sin vistas al mar ni a la piscina, sino a otro bloque, y junto a una torre eléctrica de alta tensión con altura similar a un edificio de ocho plantas de altura, acompañándose a estos efectos los siguientes documentos: a) el nº 3 y nº 3 bis consistentes en el plano de situación publicitada por la demandada y fotocopia de la misma, b) el nº 1 bis (f. 39) consistente en el plano de ubicación firmado por las partes junto con el contrato, c) el documento nº 4 consistentes en tres fotografías aéreas de la urbanización tal como figura en el programa Google Earth de Internet, y d) el documento nº 5 consistente en fotografías de la vivienda y entorno. En la contestación a la demanda, negándose que se haya modificado el emplazamiento del bloque NUM001 (donde se ubica la vivienda objeto de litis), se reconoce la modificación en la ubicación del bloque NUM010 pero se niega que con ello los demandantes hayan perdido las vistas al mar, o que se hayan empeorado las vistas que tenían, y se alega que la torre eléctrica siempre ha estado donde actualmente se encuentra, alegándose en este escrito que se impugnan los documentos nº 3 y nº 3 bis, razonándose en la audiencia previa que esta impugnación está basada en que se trata de una interpretación artística de la urbanización, acto en el que se impugnan los documentos nº 4 y nº 5 en base a que se trata de documentos no autenticados. La sentencia de instancia estima que la demandada ha incurrido en incumplimiento contractual porque con las modificaciones llevadas a cabo entregó una vivienda distinta a la pactada ante la disparidad esencial de lo construido respecto a lo que fue objeto de contrato, conclusión a la que llega al considerar que los documentos 1,3,4 y 5 de la demanda acreditan que en el contrato, junto al bloque NUM001 se erigía el bloque NUM010 , pero en realidad lo edificado es bien distinto porque el bloque NUM010 se ha desplazado hacia delante afectando a la visibilidad de la vivienda en su ángulo izquierdo (no tiene vistas hacia el suroeste) , y el lugar donde se ubicaba el bloque NUM010 hay una torre de alta tensión, elemento peligroso ( como lo demuestra que se exija distancia mínima de 10 metros con las viviendas) y constituye una servidumbre no consignada en el contrato ubicada en las zonas comunes de la urbanización según el contrato (aunque no la sobrevuele). Frente a este pronunciamiento la demandada alega que se impugnaron los documentos 4 y 5 de la demanda, y por eso éstos, conforme al artículo 326.1 LEC , no pueden probar hecho alguno, sin que se haya acreditado que las fotografías fueran del apartamento en cuestión, y así, no se ha acreditado que la modificación de la ubicación del bloque NUM010 haya afectado de forma relevante a la visibilidad de la vivienda en su ángulo izquierdo, que el poste eléctrico sea elemento peligroso y que, en todo caso, esos datos sean elementos esenciales como para considerar que se ha entregado una vivienda distinta, cuando por el contrario, la prueba testifical practicada con D. Juan Manuel (arquitecto de la urbanización) acredita que hubo que desplazar un metro y girar el bloque NUM001 pero éste sigue teniendo la misma orientación y las mismas vistas, que el poste eléctrico no se ve desde la vivienda y los compradores conocían de su existencia, además de que el bloque NUM010 hubo de desplazarse por imponerlo la Administración competente (Industria).

QUINTO.- Según el primer apartado del artículo 326 , los documentos privados harán prueba plena en el proceso cuando su autenticidad no sea impugnada por la parte a quien perjudiquen, y según el segundo apartado de este precepto, cuando se impugnare la autenticidad de un documento privado, el que lo haya presentado podrá proponer cualquier medio de prueba que resulte útil y pertinente al efecto, y si no se hubiere propuesto prueba alguna, el tribunal lo valorará conforme a las reglas de la sana crítica, siendo doctrina reiterada del Tribunal Supremo la que señala que la falta de adveración en el proceso de un documento privado no le priva en absoluto de valor y puede ser tomado en consideración, ponderando su grado de credibilidad atendidas las circunstancias del debate (Sentencias de 27 enero, 11 marzo y 29 mayo 1987, 20 abril 1989, 11 octubre 1991, 23 junio y 16 noviembre 1992, 4 diciembre 1993 y 6 mayo de 1994 , entre otras). En este caso, en la audiencia previa, ante la impugnación de los planos de Internet y las fotografías, la parte actora interesó la prueba de reconocimiento judicial lo que en principio fue denegado por la Juzgadora a quo sin perjuicio de acordarla como diligencia final, y en la sentencia, como se ha dicho, le otorga pleno valor probatoria a dicha documental, lo que significa que de acuerdo a las reglas de la sana crítica, ha valorado que dicha documental reflejan la realidad, conclusión con la que coincide esta Sala pues en el documento 3 consistente en el plano publicitario de la urbanización, se expresa que se trata del Plano General de Situación, y a continuación una nota en castellano y en inglés: "Este plano es una interpretación artística por lo que pequeñas variaciones pueden ocurrir", y los documento nº 4 y 5 (mapas Google y fotografías) son de tan fácil desvirtuación que si efectivamente no se correspondieran con la realidad la demandada no se hubiera limitado a impugnarlos sino que hubiera aportado las pruebas que desvirtuaran lo que reflejan los mismos, finalidad que pretende conseguir con la sola testifical del arquitecto que elaboró el proyecto que, además, reconoce como cierto lo negado en la contestación a la demanda como es el desplazamiento y giro que se hubo de hacer al bloque NUM001 , y no solo al bloque NUM010 .

SEXTO.- Sentado lo anterior, La Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de Noviembre de 1996 , recogiendo lo resuelto por la sentencia de la Audiencia Provincial recurrida en casación, contiene una relación de anteriores Sentencias del Alto Tribunal que se pronuncian sobre la vinculación de la publicidad al oferente del producto, anticipándose así a los derechos y garantías que luego recogería la Ley General de Protección de Consumidores y Usuarios, citándose la de 14 junio 1976 que presta protección al adquirente de una máquina porque no da el mismo rendimiento que se anunciaba en la propaganda fotográfica y gráfica, afirmándose que esa era la oferta por la que se guió el comprador que se atuvo exclusivamente a los datos consignados públicamente en la oferta, sin duda con ánimo de captación a través de la propaganda, oferta que no ha sido cumplida; la de 27 enero 1977 que ampara al comprador o adquirente de piso que al prestar su conformidad en la adquisición se atenía a los folletos impresos de propaganda difundidos por la empresa constructora, siendo lógico"... que el adquirente de piso se atenga a lo prometido en los folletos de propaganda, de acuerdo con el principio de buena fe proclamado en el art. 1258 del CC al creerlos, con todo fundamento, vinculantes para la empresa"; la de 9 febrero 1981 que entendió incluidas en el contrato la zona deportiva y piscina porque "la pública oferta de venta lo comprendía" y "lo que sirvió de público y general ofrecimiento indudablemente, y en tanto no se excluya expresamente, es comprendido con base a esa oferta"; la de 7 noviembre 1988, que dice: "la publicidad sobre un objeto, sobre todo si es un objeto aún no existente, forma parte esencial de la oferta, como se reconoce por la doctrina y ha venido a proclamar el art. 8 de la Ley 26/1984 , general para la defensa de los Consumidores y Usuarios, y origina responsabilidad en el oferente"; la de 20 enero 1989 toma en cuenta la descripción de calidades que el promotor-constructor hizo en los anuncios publicitarios y afirma que ello "permite al juzgador concluir de una parte, en la decisiva influencia de la publicidad" sobre la conducta y voluntad de los actores al contratar y, de otra, en la existencia de defectos y omisión de detalles en la obra entregada, respecto de lo ofrecido públicamente y contemplado en las memorias descriptivas y contratos correspondientes; la de 21 julio 1993 señala la "obligación exclusiva de la promotora a finalizar la obra de modo que reúna las características constructivas ofrecidas públicamente a los futuros compradores, conforme a lo establecido en los arts. 1096, 1101, 1256 y 1258 del CC y art. 8 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios"». Con estos antecedentes jurisprudenciales, la Sentencia de 8 de Noviembre de 1996 concluye en que bien por la vinculación a la oferta, ya por Ley General de Protección de Consumidores y Usuarios, sea por los artículos generales sobre obligaciones y contratos que se han ido citando, los folletos de propaganda se tratan de documentos que contienen actividad publicitaria, con intención de atraer a los clientes (art. 2 del Estatuto de la Publicidad , Ley 61/1964, de 11 junio ), constituyendo una clara oferta, de forma que al no entenderlo así se infringen los arts. 57 del CCom , el principio de la buena fe y el art. 1283 , debiendo tal publicidad integrar los contratos, pues para que no fuese así tenía que excluirse expresamente de los mismos el contenido de los folletos, sin que para tal consideración fuere necesario apreciar engaño o fraude, extremos que no requiere el art. 8 de la Ley de Consumidores . Esta doctrina se ha venido reiterando por el Tribunal Supremo que en la Sentencia de 30 Junio 1997 afirma que según el artículo 8 de la Ley de Defensa de Consumidores y Usuarios la oferta, promoción y publicidad de los productos, se ajustarán a su naturaleza, características y condiciones, utilidad y finalidad, sin perjuicio de lo establecido sobre publicidad. Su contenido, las prestaciones propias de cada producto o servicio, y las condiciones y garantías ofrecidas, serán exigibles por los consumidores y usuarios, aun cuando no figuren expresamente en el contrato celebrado o en el documento o comprobante recibido; e igualmente en la de 26 de Junio de 2008 condena a la promotora-constructora a la construcción de la terraza que se anunciaba en la propaganda para la comercialización y en la información que se daba a los interesados. En el caso aquí enjuiciado, en el "Plano General de Situación" publicitado por la demandada el bloque NUM001 figura orientado hacia el suroeste, en toda su extensión con vistas a la piscina y zonas ajardinadas y a su lado derecho y a la misma altura el bloque nº NUM010 , al igual que figura en el plano que forma parte del contrato privado firmado por todas las partes (la única diferencia es que en éste la piscina se ha sustituido por una rotonda), sin que en ninguno de los anteriores documentos figure de alguna forma indicada la existencia de una torre de alta tensión, y mucho menos expresamente; el documento nº 4.1 (f. 52) y las fotografías acreditan que el proyectado bloque NUM010 se ha construido, no junto al bloque NUM001 , sino desplazado hacia delante, al menos, tantos metros como de profundidad tiene éste, de tal forma que los habitantes de la vivienda objeto de litis en lugar de tener vistas sobre zonas comunes y al fondo el mar, tienen vistas sobre ese bloque nº NUM010 desplazado, y que en lugar de tener junto a su vivienda otro bloque de viviendas soportan la presencia de una torre de alta tensión. Aplicando la doctrina jurisprudencial antes expuesta, con la documental aportada con la demanda, no hay duda de que por la demandada se ofertó y se vendió una vivienda con una determinada ubicación que conllevaba unas determinadas vistas y una determinada situación de confort y tranquilidad, y esto formaba parte esencial de la oferta (art. 8 LGDCU ) y del contrato y origina responsabilidad en la demandada, pues la más reciente doctrina jurisprudencial establece que para la resolución del contrato es suficiente que se frustre el fin del mismo para la otra parte cumplidora, que haya un incumplimiento inequívoco y objetivo, sin que sea precisa una tenaz y persistente resistencia obstativa al cumplimiento, bastando frustrar, como ya se dice, las legítimas aspiraciones de la contraparte (Sentencia del Tribunal Supremo, entre otras, de 24 de Febrero de 1990, 7 de Junio de1991 y 4 de Marzo de 1992 ), así como que no es preciso que el contratante incumplidor actúe con el ánimo deliberado de causar el incumplimiento, bastando que pueda atribuírsele una conducta voluntaria y no sanada por una justa causa que la origine obstativa al cumplimiento del contrato en los términos que se pactó (Sentencias de 14 febrero y 16 mayo 1991 ), y, por otra parte, se considera objeto del contrato aquella realidad sobre la que el contrato incide y en relación a la que recae el interés de las partes o la intención negocial o móvil esencial del contrato, es decir, el comportamiento al que el vínculo obligatorio sujeta al deudor y que tiene derecho a exigirle el acreedor, referido no al aspecto obligacional, objetivo inmediato, o sea, a los derechos y obligaciones que se constituyen, sino al mediato, que puede consistir tanto en una cosa propiamente dicha, bien de naturaleza exterior, ora procedente del ingenio humano o en un acto integrador de prestación. El objeto del contrato, además de ser lícito, ha de ser determinado o determinable, siempre que no sea necesario un nuevo convenio entre los contratantes, como establece el artículo 1273 del Código Civil , equivaliendo la determinabilidad, por tanto, a la posibilidad de reputar como cierto el objeto del contrato siempre que sea posible determinarlo con sujeción a las disposiciones contenidas en el mismo, siendo claro que la determinación no puede dejarse ni al arbitrio de uno de los contratantes, de conformidad con lo establecido en el artículo 1256 del Código Civil , ni a un nuevo acuerdo entre ellos ( Sentencias de 5 junio 1978 y 10 de Octubre de 1997 ). De esta doctrina se deduce la improsperabilidad del recurso formulado contra la misma puesto que se pretende entregar a los ahora demandantes apelados una vivienda que ha sido modificada unilateralmente en sus elementos esenciales por la demandada, y, en consecuencia es indudable que procede la resolución contractual interesada y acordada por la Juzgadora de instancia.

SÉPTIMO.- Uno de los incumplimientos que se imputa por la actora a la demandada está referida a las obligaciones que le impone la Ley 57/1968 en cuanto a garantizar la devolución de las cantidades entregadas, y, ejercitando la acción del artículo 3 de dicha Ley solicita la devolución de las cantidades entregadas a cuenta, incrementadas con el 6 por 100 de interés anual. La sentencia de instancia rechaza que la promotora haya incurrido en el incumplimiento de las obligaciones derivadas de dicha Ley, de ahí que si esta Ley especial no se ha considerado de aplicación, tampoco podrá condenarse a la demandada al pago de los intereses establecidos en la misma, solo de aplicación si hubiera prosperado la acción basada en el artículo 3 de la Ley , debiendo por eso estimarse en este extremo el recurso formulado, condenando a la demandada en su lugar al pago de los intereses procesales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil a computar desde la fecha de la sentencia dictada en la primera instancia al no haberse realizado en la demanda petición de condena al pago de intereses moratorios distintos a los regulados en dicha Ley especial. La desestimación de esta pretensión demandante, como el hecho de que la sentencia de instancia haya rechazado que la demandada haya incurrido en determinados incumplimientos que se le imputa en la demanda, no tienen incidencia en cuanto a las costas causadas en la primera instancia procediendo confirmar su imposición a la demandada pues la correlación entre lo interesado en el petitum de la demanda y la condena contenida en la sentencia de instancia significa una estimación íntegra de la demanda en lo sustancial, siendo de aplicación la reiterada doctrina jurisprudencial que señala que el ajuste del fallo a lo pedido no ha de ser literal sino sustancial, resultando contrario a la equidad, como justicia del caso concreto, un pronunciamiento que comporte que la parte se vea obligada, por el incumplimiento de la adversa, a seguir un proceso para ver realizado su derecho, deba abonar una parte de las costas que ésta origina, pronunciándose en este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de Julio de 1993 y 5 de enero de 1989 , indicando ésta última "la desviación de lo solicitado en aspecto puramente accesorio no obsta a la condena en costas, dado que una decisión diversa contravendría el espíritu y finalidad de la norma que regula la materia que pretende no agravar la situación patrimonial del que se ve forzado a litigar contra quienes desconocen su derecho" .

OCTAVO.- De acuerdo a lo establecido en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando sean estimadas las pretensiones de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los artículos citados y los demás de general y oportuna aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación formulado por la Procuradora Dª Mª Mar Álvarez Claro-Morazo en nombre y representación de Los Lagos de Santa María Golf S.L., con revocación parcial de la sentencia dictada el 17 de Marzo de 2008 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Marbella en el Juicio Ordinario nº 1227/06 , debemos absolver y absolvemos a dicha parte recurrente del pago de los intereses del 6%, condenándola en su lugar al pago de los intereses del principal reclamado (131.445Ž48 €) previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de la sentencia de primera instancia, imponiendo las costas causadas en la primera instancia a la parte demandada y sin hacer expreso pronunciamiento de las causadas en esta alzada.

Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN: Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª SOLEDAD JURADO RODRIGUEZ, constituida en Audiencia Pública en la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Málaga, en el día de su fecha. Doy fe.-