Sentencia Civil Nº 187/2015, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 2, Rec 239/2015 de 21 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

CIUDAD REAL

SENTENCIA: 00187/2015

Rollo de apelación civil 239/15-J.A.

Autos: Divorcio contencioso 547/12.

Juzgado de Primera Instancia número 2 de Tomelloso.

Ilmos. Sres

PRESIDENTE

Dª CARMEN PILAR CATALÁN MARTÍN DE BERNARDO.

MAGISTRADOS

D. IGNACIO ESCRIBANO COBO.

D. FULGENCIO V. VELÁZQUEZ DE CASTRO PUERTA.

D. JOSÉ MARÍA TAPIA CHINCHÓN.

Dª ALMUDENA BUZÓN CERVANTES.

S E N T E N C I A Nº 187/15

En Ciudad Real, veintiuno de septiembre de dos mil quince.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 2ª, de la Audiencia Provincial de CIUDAD REAL, los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 547 /2012, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de TOMELLOSO, a los que ha correspondido el rollo de apelación civil 239/2015, en los que aparece como parte apelante, Justino , representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. CRISTINA GARCIA SACEDON PARDILLA, asistido por la Letrada Dª. MARIA CARMEN MORENO UGENA, y como parte apelada Dª Benita , y el MINISTERIO FISCAL, siendo la Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª ALMUDENA BUZÓN CERVANTES.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-Seguido el juicio por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Tomelloso por el mismo se dicto Sentencia con fecha 20 de mayo de 2013 cuya parte dispositiva dice:

'Estimando la demanda formulada por la Procuradora Dª Adelina Palop Fernández, en nombre y representación de doña Benita , contra D. Justino , declarado en rebeldía procesal, acuerdo la disolución del matrimonio formado por Dª Benita y D. Justino por divorcio, con todos los efectos legales inherentes a tal declaración así como los siguientes pronunciamientos:

- La revocación de todos los poderes y consentimientos que hayan sido otorgados por los cónyuges entre sí, cesando la posibilidad de vincular, salvo pacto en contrario, los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

- Se decreta la disolución del régimen económico matrimonial de sociedad de gananciales.

- La guarda y custodia de los menores se encomienda a la madre, siendo la patria potestad ejercida exclusivamente también por la madre, doña Benita .

- No se acuerda régimen de visitas del menor con el progenitor no custodio.

- Se fija una pensión de alimentos a favor de las menores y a cargo del padre de 150 euros mensuales que deberá abonar dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que designe Dª Benita . Esta cantidad se actualizará anualmente conforme al incremento del IPC publicado por el INE u organismo que le sustituya con efectos desde enero de cada año.

- Cada progenitor abonará el 50 % de los gastos extraordinarios del menor debiendo acreditarlo documentalmente y de modo fehaciente.

- Se atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar al hijo menor y a la madre.

- No se hace especial pronunciamiento sobre las costas procesales.'

Notificada dicha resolución a las partes, por la parte apelante D. Justino se interpuso recurso de apelación y cumplidos los trámites correspondientes fueron remitidos a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para el acto de la votación y fallo el día 21 de septiembre de 2015.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia interpone recurso de apelación el demandado planteando en primer lugar la existencia de nulidad de actuaciones y ello porque paralelamente a la tramitación de este procedimiento se siguió en Rumanía, país de nacionalidad de los cónyuges, procedimiento de divorcio ante el Juzgado de Adjud, provincia de Bacau, Expediente Nº1240/173/2013, en el que tras celebrarse Vista el 26/11/2013 se dictó sentencia el 03/12/2013 que al no ser recurrida devino firme, por lo que nos encontramos ante un supuesto de cosa juzgada material por concurrir identidad de partes y objeto del proceso, debiendo procederse de conformidad con lo prevenido en los Arts. 227 LEC y 240 LOPJ a declarar la nulidad de las actuaciones; subsidiariamente a lo anterior combate los pronunciamientos recogidos en la sentencia de instancia relativos a la patria potestad, régimen de visitas y pensión de alimentos sobre la base de existencia de error en la valoración de la prueba.

Se oponen a dicho recurso el Ministerio Fiscal y la demandante que interesan la íntegra confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-Sobre la nulidad de actuaciones planteada debemos recodar que de conformidad con lo prevenido en los Arts. 238 y siguientes de la LOPJ , su estimación pasa necesariamente porque se cumplan, por lo que a este caso se refiere, dos premisas: por un lado se ha debido producir una infracción de normas esenciales de las que regulan el procedimiento y por otro que dicha infracción sea tal que genere indefensión para la parte.

Pues bien, examinadas las actuaciones ninguna vulneración ni indefensión se aprecia en nuestro caso, como tampoco la concurrencia de cosa juzgada que es cuestión distinta de la nulidad de actuaciones pretendida pues como pone de manifiesto el Ministerio Fiscal en reconocimiento de resoluciones judiciales extranjeras es requisito previo imprescindible para que puedan ser tenidas por firmes y ejecutables en España, sin que conste en este caso que dicho reconocimiento se haya producido por lo que la declaración de firmeza efectuada por la autoridad rumana carece de eficacia a los efectos aquí pretendidos .

Por lo demás ninguna duda debe plantear la competencia de los tribunales españoles para conocer de la demanda, competencia que les viene atribuida por el Art. 22.2 LOPJ citado en la sentencia de instancia al tener los cónyuges su residencia habitual en España al tiempo de interposición de la demanda tanto más cuanto que no se ha acreditado que la demanda de divorcio presentada en Rumanía lo fuera con anterioridad a la que ahora nos ocupa y siendo ello así tampoco se ha generado indefensión por haber aplicado al caso la ley sustantiva española, por más que en la fecha de la demanda el Art. 107.2 CC estableciera que sería de aplicación al caso la ley nacional común de los cónyuges en el momento de presentación de la demanda pues en todo caso correspondía a las partes la aportación y acreditación de la vigencia y contenido de dicha normativa, habiéndose limitado el demandado que tampoco plantea queja alguna al respecto y que ha sido declarado rebelde en este procedimiento, a presentar un escrito solicitando la suspensión de la Vista oral asegurando tener puesta en Rumanía demanda de divorcio pero sin aportar documentación acreditativa alguna al respecto, documentación que no ha presentado hasta la interposición de este recurso, si bien y en todo caso el Art. 8 del Reglamento UE 1259/10 del Consejo de 20/12/2010 por el que se establece una cooperación reforzada en el ámbito de la ley aplicable al divorcio y separación, aplicable directamente en España, establece que en defecto de elección de los cónyuges ( Art. 5 del mismo Reglamento) se aplicará al divorcio la ley del país de su residencia habitual a la interposición de la demanda, lo que debemos poner en relación con la actual redacción del Art. 107.2 CC que se remite, para supuestos como el de los cónyuges de este divorcio, a la aplicación de las normas de la UE ó españolas de derecho internacional privado.

En definitiva, por lo expuesto y habiéndose cumplido la totalidad de las formalidades y requisitos exigidos por las leyes españolas, no se aprecia razón ni motivo alguno que justifique la declaración de nulidad pretendida, por lo que esta primera cuestión no puede ser estimada.

TERCERO.-Por lo demás discrepa el recurrente de los pronunciamientos contenidos en la sentencia respecto a la patria potestad que se atribuye exclusivamente a la madre; el régimen de visitas ya que no se fija ninguno a su favor; y la pensión alimentos que concretada en 150 euros mensuales le parece excesiva atendidos sus actuales ingresos.

Respecto de la patria potestad, además de resultar a esta Sala curioso que privado igualmente de la misma en la sentencia dictada en Rumanía sea un pronunciamiento aquí discutido y sin embargo no recurrido en aquélla, debe recordarse que, según tiene declarado el TS, Sala Primera, sentencia de fecha 10/02/2012 : 'La patria potestad constituye un officiumque se atribuye a los padres para conseguir el cumplimiento del interés del menor. Tal como se ha dicho reiteradamente en las sentencias de esta Sala, las causas de privación de la patria potestad están formuladas en forma de cláusula general en el art. 170 CC y requieren ser aplicadas en cada caso según las circunstancias concurrentes. La STS 183/1998, de 5 marzo dijo que la amplitud del contenido del art. 170 CC y la variabilidad de las circunstancias 'exigen conceder al juez una amplia facultad discrecional de apreciación (...) en modo alguno puede prescindirse de que se trata de una facultad reglada, en cuanto que su aplicación exige tener siempre presente el interés del menor (...).»

En nuestro caso resulta acertada la decisión adoptada por la Juez a quo, no tanto porque al dictado de la sentencia el recurrente estuviera privado de libertad sino por el resultado arrojado por la prueba practicada, de la que debemos significar no hemos podido contar con la declaración del demandando que voluntariamente y no obstante haber sido advertido de sus consecuencias, decidió abandonar la Sala y en este orden de cosas sí contamos con la declaración de la esposa quien manifestó su oposición incluso al establecimiento de un régimen de visitas porque a pesar de no haber resolución judicial que así lo impusiera ella dejó que su hijo viera a su padre y se comunicara con él hasta que el menor, que actualmente tiene ya dieciséis años, se negó, lo que vino a confirmar éste al reconocer, al ser explorado, que no quería ver a su padre ni retomar el contacto con él porque le pegaba. Si a lo anterior añadimos que, según consta en las actuaciones, el recurrente, ha sido condenado por delito relacionado con la violencia de género por hecho, según se declaró probado, se ejecutaron en presencia de su hijo menor de edad, llegamos a la conclusión de que no solo es acertada la atribución de la patria potestad a la madre sino, y por extensión, la de no fijar, atendida además la edad del hijo de catorce años de edad, por el momento régimen de visitas a favor del padre.

CUARTO.-Finalmente discute el recurrente la cuantía de la pensión de alimentos fijada en la sentencia recurrida en cuantía de 150 euros mensuales, alegando que carece de ingresos suficientes para hacerle frente por haber estado hasta hace pocas fecha interno en un centro penitenciario cumpliendo condena.

Como decíamos en nuestra sentencia como decíamos entre otras muchas en nuestra sentencia de 19/12/2013 , el deber de prestar alimentos de los padres constituye una obligación básica e ineludible de las de mayor contenido ético, ínsita en la naturaleza no obstante su configuración legal, de rango constitucional, inherente a la filiación y a la patria potestad ( Art. 110 y 154.1 del Código Civil ), y de carácter preferente que impone un especial esfuerzo y rigor a los obligados de prestarla, pese a las dificultades que puedan tener para hacer frente a ellas, pero priorizando esa obligación sobre las restantes, incluso a sus propias necesidades, cuando se trata de prestar alimentos a hijos menores.

Dicho lo anterior, la prueba practicada permite concluir que el recurrente tiene un hijo de dieciséis años del que no se ha probado tenga unas necesidades especiales ó distintas de las que cualquier otro joven de su edad, siendo cierto que el Sr. Justino ha estado cumpliendo condena hasta el mes de septiembre del pasado año, sin embargo ello no le libera de su obligación de abonar alimentos si quiera en la cantidad mínima que permita satisfacer las necesidades más elementales del menor, lo que se viene conociendo como 'mínimo vital' a lo que se refiere, entre otras, SAP de Ciudad Real, Sección Primera, de 06/03/2014 señalando que 'Dicha pensión de mínimos procede aunque el progenitor no custodio no tenga ingresos superiores a 700 euros, y es consonante con el deber inherente a la paternidad. En este sentido, entre otras, recordamos nuestra Sentencia de fecha 17 de diciembre de dos mil trece , en la que se expresa como mínimo vital las pensiones fijadas en el tramo de 100- 150 euros'.

Por ello entiende esta Sala que, atendidos los recursos con los que cuenta el recurrente atendida la especial situación personal que ha vivido hasta el pasado año, es proporcionado concretar la cuantía de la pensión de alimentos en 100 euros mensuales.

QUINTO.-Dada la especial naturaleza de la cuestión planteada no procede hacer condena en costas.

Fallo

La Sala acuerda:Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Dª Cristina García-Sacedón Pardilla en nombre y representación de D. Justino contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº2 de Tomelloso el día veinte de mayo de dos mil quince la cual ha de ser revocada en el único particular de concretar la cuantía de la pensión de alimentos en la suma de 100 euros mensuales, debiendo la misma ser confirmada en todo lo demás; sin condena en costas.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales con testimonio de ella al Juzgado de procedencia a sus efectos, una vez sea firme la misma.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION . - Leída y publicada fue la anterior resolución por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente, celebrándose audiencia pública. Doy fe.