Sentencia CIVIL Nº 187/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 522/2016 de 12 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
de BARCELONA
Sección CATORCE
Rollo núm. 522/16
JPI Núm. CINCUENTA Y SIETE de Barcelona
Autos núm. 460/14 de Juicio Ordinario
Ilmos. Sres.
Presidente
Agustín VIGO MORANCHO
Magistrados
Ramon Vidal Carou
Sergio FERNANDEZ IGLESIAS
S E N T E N C I A Núm. 187/2018
En la ciudad de Barcelona, a 12 de abril de 2018
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Catorce de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de Juicio Ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Núm. CINCUENTA Y SIETE de
Barcelona a instancias de Pura y Soledad contra CATALUNYA BANC, S.A., los cuales penden ante
esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la Sentencia
dictada en los mismos el día 23 de febrero de 2016 por la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: ' Que estimando parcialmente como estimo la demanda formulada por (...) DÑA. Pura y DÑA. Soledad contra CATALUNYA BANC, S.A., debo condenar y condeno a la demandada a abonar a las actoras la cantidad de DOCE MIL DOSCIENTOS TREINTA Y CUATRO EUROS CON DIECISÉIS CÉNTIMOS (12.234,16 euros), que devengará el interés legal desde la interpelación judicial, incrementado en dos puntos desde la fecha de la presente resolución y hasta su completo pago; absolviéndose a la demandada en lo demás. No se hace expresa imposición de las costas causadas en el presente procedimiento '

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante mediante escrito motivado del cual se dio traslado a la contraria que se opuso. Y elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, se señaló para votación y fallo el día 1 de marzo de 2018.



TERCERO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales, expresando la opinión de este tribunal el Ilmo. Sr. Magistrado Ramon Vidal Carou.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, debiendo entenderse sustituidos por los que a continuación se expresan con ese mismo carácter.


PRIMERO.- Antecedentes y objeto del recurso.

Por la parte demandante se ejercita acción de nulidad, tanto la relativa por error vicio como la absoluta por causa ilícita, y subsidiariamente la acción indemnizatoria por incumplimiento contractual, en relación a unas participaciones preferentes que había suscrito los días 24 de noviembre de 2003 (12 títulos) y 12 de marzo de 2009 (10 títulos) por cuanto invirtió sus ahorros en dicho producto siguiendo el consejo de la entidad demandada que se las ofreció como un producto seguro cuando no lo era.

La sentencia de primera instancia, pese a rechazar la caducidad de la acción de nulidad relativa ejercitada, la consideró extinguida como consecuencia de haber vendido los actores al FGD las acciones recibidas en el canje dispuesto por el FROB. De igual modo desestimó la acción de nulidad absoluta por causa ilícita y terminó estimando la acción indemnizatoria del art. 1101 Cci pues mediando asesoramiento por parte del banco demandado y habiendo incumplido la obligación de información derivada del mismo. Ahora bien, la estimación fue solo parcial pues consideró que debían descontarse, a la hora de cuantificar los daños y perjuicios sufridos, los rendimientos percibidos por los inversores (2.959,62 euros), de suerte que condenó a la demandada al pago de 12 .234,16 euros , con más los correspondientes intereses legales.

La anterior sentencia es recurrida en apelación por la parte demandante para (I) insistir en la acción de nulidad relativa; (ii) mostrar su disconformidad con el descuento de los rendimientos acordado en relación a la acción indemnizatoria del art. 1101 Cci que subsidiariamente había ejercitado; y (iii) reclamar la condena en costas de la parte demandada.



SEGUNDO. Las Participaciones preferentes Las participaciones preferentes vienen considerándose un 'híbrido financiero' al combinar caracteres propios del capital y otros de la deuda y pueden definirse como valores atípicos de carácter perpetuo, que contablemente forman parte de los recursos propios de la sociedad que los emite, pero no otorgan derechos políticos al inversor y sí una retribución fija, condicionada a la obtención de beneficios. Esta remuneración se asemeja, de un lado, a la renta fija porque está predeterminada y no es cumulativa, y de otro a la renta variable en la medida en que depende de la obtención de suficientes beneficios, sin que el reseñado carácter perpetuo impida que la entidad emisora pueda reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor, debiendo asimismo señalarse que los tenedores de estos títulos son los últimos inversores en cobrar si quiebra la entidad que los emite, por delante tan solo de los accionistas. Es decir, sólo cobran después de todos los acreedores de la entidad, inclusive los tenedores de obligaciones de deuda subordinada ( STS de 8 de septiembre de 2014 ) Y lo que interesa ahora poner de manifiesto son dos circunstancias de especial relevancia para el debate de autos. La primera, que las 'participaciones preferentes' son un producto de inversión , expresamente incluido en el ámbito de aplicación de Ley de Mercado de Valores ( art. 2.1.c de la Ley de Mercado de Valores vigente al tiempo de su suscripción), que puede además calificarse de 'complejo' ( art. 79.bis.8.a de la LMV, a sensu contrario) y, por consiguiente, sujeto a dicha norma y a las demás que puedan haberse dictado en su desarrollo.

Y la segunda, que prácticamente la mitad de los títulos que son objeto de este procedimiento fueron adquiridos en el año 2009, es decir, cuando ya se encontraba en vigor la llamada normativa MiFID, acrónimo en inglés de la Directiva 2004/39/CE relativa a los Mercados de Instrumentos Financieros (' Markets in Financial Instruments Directive ' o simplemente MiFID) la cual fue traspuesta a nuestro Derecho por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, con entrada en vigor al día siguiente de su publicación (BOE de 20/12/2007).

En consecuencia, la parte demandante tiene la consideración de 'inversor minorista' y no se le puede presumir la experiencia, conocimientos y cualificación necesarias para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos (art. 78.bis.2 a sensu contrario), de ahí que siendo merecedores del más alto nivel de protección que dispensa dicha Ley, se imponen a las entidades que prestan servicios de inversión toda una serie de obligaciones informativas, en especial las del art. 79.bis LMV que, resumidamente, descansan en la idea de mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes y proporcionarles, de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros que ofertan de modo que puedan comprender su naturaleza y riesgos y tomar sus decisiones de inversión con conocimiento de causa, habiendo destacado el propio Tribunal Supremo que esta normativa impone a las empresas que operan en este mercado un estándar muy alto en el deber de información a sus clientes ( STS de 13/11/2015 ) y que esta obligación de información es una obligación activa, no de mera disponibilidad . Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante» ( STS del 17 de noviembre de 2015 y las que en ella se citan).

Ahora bien, ante la circunstancia acreditada de que también una buena parte de estos títulos fueron adquiridas en el año 2003, antes pues de la transposición de la Directiva MiFID, resulta obligado precisar que las obligaciones informativas de la entidad de crédito demandada no por ello eran menores pues el legislador español llevaba años preparando el terreno para la transposición de aquella Directiva y la propia LMV ( vide los art. 78 y 79 entonces vigentes) y la normativa dictada en desarrollo de la misma, con especial mención al Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre Normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios, anticipaban ya todo este nuevo marco normativo.

En efecto, esta última norma, el RD 629/93, contenía el llamado 'Código General de Conducta' que implícitamente ya obligaba a perfilar a sus clientes al disponer expresamente que debían solicitarles, además de la información necesaria para su correcta identificación, 'información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión cuando esta última sea relevante para los servicios que se vayan a proveer' (art. 4.1). Asimismo, debían ofrecer y suministrar a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción de decisiones de inversión y que debían dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos (art. 5.1). También, que la información a la clientela debía ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación, haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Y que cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos (art. 5.3).

No puede, por último, cerrar este apartado sin recordar que el propio Tribunal Supremo, en el caso también de un producto financiero complejo pre-MiFID, tiene expresamente declarado que con 'la transposición de la Directiva MiFID, el nuevo art. 79.bis de la Ley del Mercado de Valores sistematiza mucho más la información a recabar por las empresas de inversión de sus clientes' pero que 'con anterioridad a dicha reforma ya existía esa obligación de informarse sobre el perfil de sus clientes y las necesidades y preferencias inversoras de estos' ( STS núm. 668/2015 de 4 diciembre ) o que el marco legal anterior ya contemplaba una exigente regulación de la información que se debía suministrar sobre la naturaleza del producto y el riesgo que se asume al contratar estos productos y que la normativa del mercado de valores daba 'una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos' ( STS núm. 491/15 de 15 de septiembre ).



TERCERO. -Confirmación y extinción de la acción de nulidad relativa La sentencia apelada consideró que el canje de los títulos vino impuestos por el FROB pero que, tras el mismo, continuaba siendo posible ' la restitución de la cosa objeto del contrato, a que hace referencia el artículo 1.303 del Código Civil , mediante la entrega de las acciones obtenidas (...) porque no se trataría propiamente de un supuesto de pérdida de la cosa, a los efectos del artículo 1.307 del mismo texto legal , ya que las actoras seguían teniendo en su poder e incorporado a su patrimonio un determinado producto bancario, vinculado a la entidad demandada, que vino a sustituir, se repite que por una circunstancia ajena a su voluntad, al inicialmente adquirido '. Por el contrario, la posterior venta al Fondo de Garantía de Depósitos de las acciones recibidas en la operación de canje fue un acto voluntario ' y supone que se desprendieron, ésta vez de forma consciente y voluntaria, de la cosa objeto del contrato (o de lo que quedaba de ella) (...) que afecta de forma directa a la acción de anulabilidad ejercitada, y supone la extinción de la misma, por los siguientes motivos: 1.- Porque, conforme a los anteriormente transcritos artículos 1.309 y 1.311 del Código Civil , la confirmación expresa o tácita del contrato extingue la acción de anulabilidad; debiendo entenderse como confirmación tácita aquélla que se manifiesta por actos concluyentes, siempre que el legitimado para impugnar el contrato conozca la causa de nulidad y ésta haya cesado (...) 2.- Porque la venta de las acciones determina la pérdida cuanto menos culposa de la cosa objeto del contrato, lo que también supone la extinción de la acción conforme al artículo 1.314 del Código Civil (...) 3.- Porque el mantenimiento de la acción en los términos expresados por la defensa de las actoras resulta imposible (...) en cuanto entiende, como ya se ha señalado, que no corresponde en ningún caso a esta jurisdicción declarar la nulidad del canje impuesto a los titulares de deuda subordinada y participaciones preferentes de Catalunya Caixa (...) 4.- Por último, es aplicable en este caso la doctrina de los actos propios... ' En relación a la nulidad relativa ejercitada, la recurrente entiende que la venta de las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos se hizo para evitar un mal mayor y que no afectaría a su obligación de restitución atendida la doctrina de la propagación de la ineficacia contractual que determinaría no solo la nulidad de la compra de los títulos sino también la de los actos posteriores como pudiera ser la venta de las acciones al FGD, sin que de otra parte pueda decirse que se haya producido por razón de dicha venta la convalidación o confirmación tácita del contrato ni tampoco la extinción de la acción de nulidad por razón de no poder restituir aquello a lo que por Ley venia obligada.

El recurso debe prosperar En la actualidad las cuestiones de la confirmación del contrato (ex.art. 1307 Cci) o la extinción de la acción de nulidad por pérdida de la cosa como consecuencia de la venta de las acciones al FGD (ex.art. 1314 Cci) carecen de especial interés por cuanto el Tribunal Supremo ya se ha pronunciado en esta materia en una línea contraria a la sostenida por la sentencia apelada por lo que sin necesidad de entrar en la doctrina de la propagación de la ineficacia contractual -que tropieza con los escollos ya apuntados en la resolución apelada de ser el canje un acto administrativo dispuesto por un tercero (el FROB) y no ser la civil la jurisdicción competente para anular el mismo- nos limitaremos a recordar, con cita de la STS núm. 670/2017 de 14 de diciembre , la doctrina jurisprudencial en esta material.

Concretamente, en el Fundamento Jurídico

TERCERO de la citada sentencia se aborda el problema de la extinción de la acción de nulidad declarando: 1.- El problema de la legitimación activa tras el canje obligatorio de las participaciones preferentes y su posterior venta al Fondo de Garantía de Depósitos ha sido tratado por esta sala en las sentencias 448/2017, de 13 de julio , y 580/2017, de 25 de octubre . Dijimos en dichas resoluciones que no puede considerarse, con fundamento en el art. 1307 CC , que la venta voluntaria de las acciones objeto de canje obligatorio prive a los adquirentes de los títulos canjeados de su acción de anulabilidad.

Las participaciones preferentes salieron del patrimonio de los recurrentes en el momento del canje obligatorio, por lo que ya desde esa fecha no era posible su restitución en ejecución de una eventual sentencia que declarara la nulidad del negocio originario de adquisición. De manera que la posterior aceptación de la oferta de adquisición del FGD no añadió nada a dicha imposibilidad de restitución, puesto que los títulos ya habían salido del patrimonio de los adquirentes, no por su voluntad, sino por imposición administrativa anterior a la aceptación de la oferta de compra de las acciones. La cual, por cierto, no se hizo conforme a un precio negociado, y ni siquiera de mercado, sino conforme al precio fijado por un experto designado por el FGD, en el marco de la intervención administrativa de la entidad emisora y comercializadora.

Ahora bien, el art. 1307 CC no priva de la acción de anulabilidad al contratante afectado por un vicio determinante de tal nulidad, sino que únicamente, ante la imposibilidad de restitución por pérdida de la cosa, modula la forma en que debe llevarse a cabo la restitución de las prestaciones. Y a esa modulación se adaptaron lo solicitado en la demanda y lo concedido en la sentencia de primera instancia.

2.- Tampoco cabe considerar que, conforme al art. 1314 CC , se haya extinguido la acción de nulidad contractual. A tenor del primer párrafo de dicho precepto, se extinguirá la acción de nulidad de los contratos cuando la cosa que constituya su objeto se hubiese perdido por dolo o culpa del que pudiera ejercitarla. Y no puede considerarse que los recurrentes, por el hecho de efectuar el canje obligatorio y vender posteriormente las acciones hubieran perdido la cosa (las participaciones preferentes) por dolo o culpa. Es más, dicha pérdida ni siquiera le es imputable, en cuanto que vino impuesta por el FROB y por las propias circunstancias económicas de la entidad emisora/comercializadora: o vendían con pérdida o no recuperaban nada de lo invertido ' Y en su Fundamento Jurídico

CUARTO, la supuesta convalidación o confirmación del contrato: ' 1.- La cuestión de la posible confirmación o convalidación de la nulidad por el posterior canje de las participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas inicialmente adquiridas por acciones de la misma entidad emisora y la ulterior venta de tales acciones ha sido tratada por las sentencias de esta sala 57/2016, de 12 de febrero ; 589/2016, de 30 de septiembre ; 605/2016, de 6 de octubre ; 614/2016, de 7 de octubre ; 448/2017, de 13 de julio ; y 580/2017, de 25 de octubre . En las que dijimos que no cabe considerar que la nulidad del consentimiento quedara posteriormente sanada o convalidada por el canje de los títulos por acciones, puesto que el error ya se había producido y los clientes, ante el riesgo cierto que suponía que la entidad emisora no tenía la solvencia que manifestaba, aceptó dicho canje y posterior venta de las acciones obtenidas a fin de intentar incurrir en las menores pérdidas posibles.

2.- El canje obligatorio impuesto por el FROB no es, desde luego, un acto facultativo que quepa atribuir a la mera voluntad de la recurrente.

Igualmente, la aceptación de la oferta de adquisición de las acciones recibidas a cambio de las participaciones preferentes no integra un acto voluntario en sentido estricto, puesto que, en realidad, no existía otra alternativa razonable para los adquirentes, atendidas las vicisitudes por las que atravesaba la entidad intervenida. Además, no puede tenerse por acto propio de sentido confirmatorio inequívoco la venta posterior de las acciones al FGD.

Las circunstancias concurrentes, relativas a la imposición a la adquirente por disposición administrativa, adoptada en el marco de la intervención de la entidad demandada, de la transmisión de los títulos de participaciones preferentes y de la reinversión de lo obtenido en acciones no negociables de Catalunya Banc S.A., seguida de la aceptación de la oferta para su adquisición efectuada por el FGD, impiden considerar que nos encontremos ante un supuesto de confirmación tácita, en los términos del ya citado art. 1311 CC .

Resulta palmario que a quien se le impuso administrativamente canjear sus participaciones preferentes por acciones no pueda imputársele posteriormente la realización de un acto propio en sentido jurídico (es decir, voluntario y dirigido a causar estado), ni tampoco que dicho acto impuesto revele de forma inequívoca una determinada voluntad.

En consecuencia, deberá revocarse la sentencia de primera instancia y, con estimación de la acción de nulidad por causa del error sufrido por cuanto consta acreditado en autos que la entidad demandada no dio correcto cumplimiento a la obligación activa de información a la que se hizo referencia al principio de esta resolución. Ahora bien, el éxito de la acción de nulidad por error vicio comporta que ambas partes deban restituirse las prestaciones que fueron objeto del contrato conforme señala el art. 1.303 Cci, debiendo precisar que dicha restitución deberá verificar en ejecución de sentencia y que ' los efectos de la nulidad alcanzan a ambas partes, comercializadora y adquirentes. Por ello, tales efectos de la nulidad deben ser la restitución por la entidad comercializadora del importe de la inversión efectuada por los adquirentes, más el interés devengado desde que se hicieron los pagos, y el reintegro por los compradores de los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada abono ' ( STS núm. 716/2016 de 30 de noviembre , con exposición de las razones que fundamentan dicha interpretación) aparte, claro está, del precio recibido por el canje, con más también los intereses legales desde la fecha de su cobro.

Por lo demás, habiéndose estimado el presente motivo huelga todo comentario en relación a los restantes motivos de impugnación referidos a la acción indemnizatoria subsidiariamente ejercitada y a las costas por cuanto la estimación de la acción de nulidad ejercitada comporta la imposición de costas a la parte demandada.



CUARTO.- Costas del recurso y depósito para recurrir.

En cuanto a las costas de esta apelación, la estimación del recurso presentado determina su no imposición a ninguno de los litigantes ( art. 398.1 LECi), con devolución, para el caso de haberse constituido, del depósito legalmente exigido para recurrir de acuerdo con el apartado octavo de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ

Fallo

Que, con estimación del recurso de apelación presentado por Pura y Soledad , este Tribunal acuerda: 1º) Revocar la sentencia de 23 de febrero de 2016 dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número CINCUENTA Y SIETE de Barcelona y en su lugar, declarar la nulidad de las órdenes de compra de las participaciones preferentes cursadas el 24 de noviembre de 2003 y el 12 de marzo de 2009, condenado a las partes a la restitución recíproca de las prestaciones que fueron objeto de ambos contratos la cual deberá practicarse en ejecución de sentencia conforme al art. 1303 Cci, con imposición de las costas del juicio a la parte demandada.

2º) No imponer las costas de esta apelación a ninguno de los litigantes, con devolución, en su caso, del depósito constituido para recurrir La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales (art. 469 a 477 y Disp. Final 16ª de la LECi), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los Magistrados integrantes de este Tribunal arriba indicados.