Sentencia CIVIL Nº 187/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 609/2017 de 26 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 609/2017 -I
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Arenys de
Mar
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 940/2014
Parte recurrente/Solicitante: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. (CATALUNYA BANC, S.A.)
Procurador/a: Ignacio Lopez Chocarro
Abogado/a: IGNASI FERNÁNDEZ DE SENESPLEDA
Parte recurrida: Marí Jose , Elsa
Procurador/a: Eduardo Rafael Entralla Martinez, Anna Charques Grifol
Abogado/a: LAIA MANTÉ MAJÓ
SENTENCIA Nº 187/2018
Magistrados:
Vicente Conca Perez
Jordi Lluís Forgas Folch
Mireia Rios Enrich
Barcelona, 26 de marzo de 2018

Antecedentes

Primero . En fecha 28 de abril de 2017 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 940/2014 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Arenys de Mar a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/aIgnacio Lopez Chocarro, en nombre y representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. (CATALUNYA BANC, S.A.) contra Sentencia - 18/07/2016 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Eduardo Rafael Entralla Martinez, Anna Charques Grifol, en nombre y representación de Marí Jose , Elsa .

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'ESTIMO la demanda interpuesta por DOÑA Marí Jose y DOÑA Elsa contra la mercantil CATALUNYA BANC ,S.A. Y en consecuencia CONDENO a la entidad demandada a abonar a la parte actora la suma de OCHO MIL CUANTROCIENTOS DIEZ EUROS CON VEINTIDÓS CÉNTIMOS (8,410,22 euros) más intereses legales desde la interposición de la demanda y hasta el efectivo pago de todo lo adeudado; sin perjuicio de incrementar el interés legal en dos puntos a partir de la presente resolución y hasta su efectiva satisfacción, con expresa condena en costas a la demandada' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 20/03/2018.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado Vicente Conca Perez .

Fundamentos

PRIMERO.- Posiciones de las partes, decisión de la jueza y recurso.

1.- Las actoras, Dª Marí Jose y Dª Elsa , ejercitan acción frente a Catalunya Banc SA pidiendo que se declare que la demandada ha incumplido con sus deberes legales de diligencia, lealtad e información en la comercialización de los valores objeto de este proceso; que se le condene a pagar 8.410,22 euros más los intereses legales de dicha cantidad y las costas.

2.- Dicen las actoras que con motivo del fallecimiento de su marido y padre respectivamente, percibieron una cantidad por un seguro de vida y acudieron a la oficina de la demandada en la que tenían depositados sus ahorros desde hacía años a fin de que les asesoraran sobre qué hacer con el dinero.

La finalidad perseguida era asegurar el dinero y obtener una renta con la que la viuda pudiera completar su pensión.

Por indicación de los empleados de la oficina a los que conocía la Sra. Marí Jose desde muchos años atrás, adquirió en varias ocasiones títulos de deuda subordinada de la entidad por un valor total de 37.500 euros en la creencia de que se trataba de una inversión totalmente segura.

Ninguna de las actoras poseía ni posee conocimientos de tipo financiero y su formación es la básica.

3.- Llegado el momento en que la entidad fue intervenida, en junio de 2013, se canjearon forzosamente los las obligaciones por acciones de Catalunya Banc SA y las actoras se acogieron a la oferta para la adquisición de éstas formulada por el Fondo de Garantía de Depósitos, al no disponer de otra salida viable, y percibieron 29.089,78 euros.

La diferencia de 8.410,22 euros es lo que se reclama.

Todo ello, dicen las actoras, ocurrió porque la entidad no les informó del producto que realmente compraban y de los riesgos que comportaba.

4.- La parte demandada se opone a la acción ejercitada por las razones que se examinarán en función del recurso que nos ocupa.

5.- La juez dicta sentencia estimando íntegramente la demanda, y la parte demandada la recurre alegando: a) error en la valoración de la prueba.

b) improcedencia de la acción de reclamación de daños y perjuicios por falta de nexo de causalidad.

c) cuantificación, en su caso, del perjuicio.

d) costas.



SEGUNDO.- Decisión del tribunal.

1.- Centra su primer alegato la apelante en el error en la valoración de la prueba.

Y como prueba de que no hubo incumplimiento alguno alega que: a) la actora firmó las órdenes de compra en las que se indicaba, según la época, que se trataba de productos 'conservador', 'prudente' y 'agresivo'.

Precisamente, dice, la coyuntura económica determinaba que el producto se calificara de una u otra forma, y de ello tuvo pleno conocimiento la actora.

2.- Pues bien, en esta confusión debe radicar la contumacia de la demandada en defender la corrección con que se comercializaron estos títulos. La información que debió facilitarse al cliente no es que en esta coyuntura se trata de inversión segura y en aquella otra coyuntura no, sino que la información debió recaer, además y sobre todo, en los riesgos inherentes al producto en sí.

Las participaciones preferentes, sobre cuya naturaleza ya se explaya la sentencia, tienen por su propia naturaleza unas características que la hacen merecedora de una calificación, al margen de la solvencia de la entidad o de la bonanza del momento económico.

Por lo tanto, no podemos aceptar ese razonamiento.

Igualmente, decir que la información se facilitó con los folletos informativos sobre las emisiones correspondientes no tiene recorrido. Esos folletos y documentación, en primer lugar, no consta que se entregara, pero si hubiera sido así, no constituirían prueba de haber cumplido con el deber fundamental de información, pues su contenido técnico y farragoso los hace inadecuados, por sí solos, para atender al cumplimiento de esa obligación fundamental.

3.- Por otra parte, una vez incorporada la Directiva Mifid a nuestro Ordenamiento, del propio test de conveniencia aportado por la demandada se desprende de forma clara e inequívoca que se trataba de clientes de tipo conservador que asumían como máximo riesgos en cuanto a la rentabilidad del producto, pero sin que en ningún caso afectara al capital invertido.

Si es así, ¿cómo se le recomienda invertir en un producto potencialmente de alto riesgo? Porque esto es lo que resultó al final, y no por cambios normativos, por ejemplo, sobrevenidos, sino porque ese producto encerraba un riesgo muy grave, aunque en momentos de bonanza económica nadie pensara en que pudiera pasar lo que acabó pasando.

Y ahí está, precisamente, el déficit de información, en la falta de explicación clara de ese riesgo, por más que fuera en un momento dado improbable.

4.- Decir como dice a continuación el apelante que las actoras percibieron sus rendimientos y ligar esto con la información, no sabemos qué relación tiene exactamente.

5.- Niega, como suele ser habitual en los recursos de la entidad en esta materia, que la causa del daño sea imputable a ella, desplazándolo a la crisis económica.

En numerosas ocasiones hemos dicho que la crisis no tiene nada que ver con lo que aquí se discute.

Si la demandada hubiera facilitado información veraz y clara sobre el producto, al margen de la coyuntura económica, no imputaríamos responsabilidad alguna a la demandada, aunque se hubiera producido el daño.

Pero, como acabamos de exponer, es precisamente la inadecuada información sobre la naturaleza del producto lo que genera la responsabilidad.

Consecuentemente, nada tiene que ver aquí el caso fortuito.

6.- Por otra parte, e insistiendo en los argumentos ya habituales, se pretende que la venta de las acciones canjeadas al Fondo de Garantía de Depósitos fue voluntaria y supone la asunción por parte de las actoras del canje y sus efectos.

Baste recordar que en la propia oferta de adquisición de acciones se decía que las mismas no cotizaban en ningún mercado ni había intención de que lo fueran a hacer en el futuro. Pues bien, con esa perspectiva ¿puede decirse que la venta al Fondo fue voluntaria? Evidentemente no.



TERCERO.- Decisión del tribunal (II) El cómputo de los rendimientos en la determinación del daño.

1.- Esta cuestión ha determinado la existencia de resoluciones contradictorias en el seno de la Audiencia de Barcelona, y en otras, en general.

Nosotros siempre hemos mantenido que ejercitada esta acción, en la determinación de los perjuicios había que tomar en consideración todo aquello que incidiera de una u otra manera en el cálculo. Y es evidente que si en el seno de una relación de la que se predica que se ha producido un incumplimiento de deberes legales, se ha percibido alguna cantidad por el perjudicado como consecuencia de dicha relación contractual, la misma debe computarse.

2.- Así lo dijo la STS 754/14, 30 de diciembre , así lo reiteró al rechazar sendas quejas (autos 21.9.16 y 12.11.16 ) contra resoluciones dictadas por el tribunal que ahora resuelve, y así lo ha dicho en forma ya inequívoca en la STS 613/17, 16 noviembre y 81/18, 14 febrero .

Ante los reparos de la sentencia apelada por un supuesto enriquecimiento de la entidad al haber dispuesto del dinero de la cliente durante el tiempo del contrato sin contraprestación en caso de detracción de los rendimientos, destacamos lo que el Tribunal Supremo ha dicho en la última de las sentencias citadas: ' Frente a lo sostenido por la recurrente, con invocación del criterio mantenido por diversas sentencias de otra sección de la misma Audiencia Provincial, no se trata de que se produzca o no un enriquecimiento injusto, sino de la concreción del daño que ha de ser indemnizado como consecuencia del defectuoso cumplimiento de las obligaciones contractuales asumidas por la entidad financiera.

La obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados constituye la concreción económica de las consecuencias negativas que la infracción obligacional ha producido al acreedor, es decir, resarce económicamente el menoscabo patrimonial producido al perjudicado. Desde ese punto de vista, no puede obviarse que a la demandante no le resultó indiferente económicamente el desenvolvimiento del contrato, puesto que como consecuencia de su ejecución recibió unos rendimientos pecuniarios. Por lo que su menoscabo patrimonial como consecuencia del incumplimiento contractual de la contraparte se concreta en la pérdida de la inversión, pero compensada con la ganancia obtenida, que tuvo la misma causa negocial.

En fin, la cuestión no es si la demandante se enriquece o no injustificadamente por no descontársele los rendimientos percibidos por la inversión, sino cómo se concreta su perjuicio económico causado por el incumplimiento de la otra parte.' 3.- Por lo demás, y en relación con esta cuestión, el tribunal que ahora resuelve ha evitado ese posible enriquecimiento de la entidad al acordar el pago de determinado interés (por ejemplo, el de retribución de un depósito a plazo en la época), pero siempre previa petición por la actora en su demanda.

Como es lógico las apeladas dedican buena parte de su esfuerzo dialéctico a evitar esa detracción, que prácticamente deja sin contenido económico su reclamación.

Ya dijimos que la Audiencia estaba dividida, pero ahora la cuestión ha sido zanjada definitivamente por el Tribunal Supremo en los términos expuestos.

4.- En realidad, la parte es libre a la hora de escoger la acción que hará valer para la defensa de sus intereses. En este caso, las actoras prefirieron la que descansa en el artículo 1101 CC por infracción de los estudiados deberes de información, dejando de lado la de anulabilidad por vicio de consentimiento (que, en el fondo es lo que subyace como fundamento de su reclamación: el error).

Esa decisión evitaba aplicar así el artículo 1303 CC que comportaba la devolución de los rendimientos por disposición legal, aprovechando la opinión mayoritaria en la Audiencia a no descontar los rendimientos en la acción del artículo 1101 CC .

No obstante, la doctrina a que acabamos de referirnos ha confirmado el criterio que veníamos sustentando y ello comporta la detracción de los rendimientos.

5.- La aplicación de algún tipo de interés no procede al no haber sido solicitada en su momento, siendo ésa la fórmula para reparar el posible enriquecimiento de la entidad, como hemos expuesto. Pero previa petición de la parte.

6.- Por último, la demandada, al contestar la demanda cifra los rendimientos en la cantidad de 8.320,83 euros, lo que no es discutido ni cuestionado por la parte actora, por lo que la cantidad en la que finalmente se indemnizará es la de 89,34 euros, que, éstos sí, devengarán el interés legal desde la interposición de la demanda.

7.- En cuanto a las costas no se hace pronunciamiento en ninguna de las instancias.

Vistos los preceptos aplicables,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de CATALUNYA BANC SA frente a la sentencia dictada en el juicio ordinario nº 940/14 seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Arenys de Mar, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS dicha sentencia en lo referente a la indemnización a percibir por las actoras, que se limita a la cantidad de OCHENTA Y NUEVE EUROS CON TREINTA Y NUEVE CÉNTIMOS, más el interés legal devengado por esta cantidad desde la presentación de la demanda.

No se hace pronunciamiento sobre costas en ninguna de las instancias.

Devuélvase a la parte el depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia puede interponerse recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, siempre que concurran los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos.

Notifíquese, y firme que sea devuélvanse los autos al Juzgado de origen con testimonio de esta sentencia para su ejecución y cumplimiento, y archívese la original.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.