Sentencia Civil Nº 188/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 713/2014 de 27 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSÉPTIMA

ROLLO núm. 713/2014

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 34 BARCELONA

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 691/2013

S E N T E N C I A núm. 188/16

Ilmos. Sres.:

Don José Antonio Ballester Llopis

Don Paulino Rico Rajo

Dª Ana María Ninot Martínez

En la ciudad de Barcelona, a veintisiete de abril de dos mil dieciséis

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoséptima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 691/2013 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 34 Barcelona, a instancia de Macarena quien se encontraba debidamente representado/a por Procurador y asistido/a de Letrado, actuaciones que se instaron contra BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., quien igualmente compareció en legal forma mediante Procurador que le representaba y la asistencia de Letrado; actuaciones que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de Macarena contra la Sentencia dictada en los mismos de fecha 23 de mayo de 2014, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-El fallo de la Sentencia recaída ante el Juzgado de instancia y que ha sido objeto de apelación, es del tenor literal siguiente:

'FALLO:DESESTIMOla demanda interpuesta por Doña. Macarena , representada por el procurador JOSÉ-MANUEL FERNANDEZ ARAMBURU TORRES, contra la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., representada por el procurador Carlos Montero Reiter, i en consecuenciaABSUELVOa la demandada de todo pedimento.No se hace expresa imposición de las costas procesales por las razones expuestas.'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Macarena y admitido se dio traslado del mismo al resto de las partes con el resultado que es de ver en las actuaciones, y tras ello se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- De conformidad con lo previsto en la Ley, se señaló fecha para celebración de la votación y fallo que tuvo lugar el pasado dieciséis de marzo de dos mil dieciséis.

CUARTO.-En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Antonio Ballester Llopis.

Fundamentos

PRIMERO.-Mediante la presente litis DÑA Macarena interesa frente a BANCO POPULAR ESPAÑOL SA se declare la nulidad del contrato de permuta financiera de tipos de interés suscrito el 13 de febrero de 2008 y que como consecuencia de dicha nulidad se condene a la demandada a resarcir a la actora las cantidades correspondientes a las liquidaciones satisfechas con sus intereses legales desde que fueron abonadas. Por la resolución de primer grado se desestima la demanda. Frente a semejante pronunciamiento se alza la actora que en síntesis reproduce su reclamación.

SEGUNDO.-Se ha ejercitado por la parte actora, una acción de nulidad en aplicación de lo señalado en los artículos 1.261 , 1.265 , 1.266 y 1.103 del Código Civil , así como los artículos 5.3 , 14.2 del Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, Real Decreto 217/2.008, y Ley 47/2007, de 19 de diciembre de 2.007. Se alega, que en la confianza de la buena voluntad, accedió a la suscripción del contrato de permuta financiera de tipos de interés, contrato complejo.

De contrario, la mercantil demandada se opone a la demanda presentada, ya que no se puede aceptar la existencia de un error invalidante del contrato. Finalmente se señala, por un lado, la caducidad de la acción al entender que en aplicación de lo establecido en el artículo 1.301 del Código Civil la acción dura sólo cuatro años, señalando tras alegar por un lado un retraso indebido en el ejercicio del derecho.

TERCERO.-En primer lugar, y respecto a la alegación de la entidad demandada sobre la caducidad de la acción, dicha alegación será integramente desestimada, ya que se está ejercitando es una acción de nulidad al faltar un elemento esencial del contrato tal y como es el consentimiento, ante la existencia de un claro error al contratar y no un supuesto de anulabilidad que tiene un período de cuatro años, si ese consentimiento existiera, pero hubiera nacido viciado.

CUARTO.-El artículo 1.258 del Código Civil establece: 'Los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, y desde entonces obligan, no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley.'Así mismo, el artículo 1.261 del mismo texto establece:'No hay contrato sino cuando concurren los requisitos siguientes:1º. Consentimiento de los contratantes. 2º. Objeto cierto que sea materia del contrato. 3º. Causa de la obligación que se establezca.'En el caso que nos ocupa, las partes firmaron un contrato de permuta financiera.

Tal y como ha señalado la Jurisprudencia menor, en concreto, la S.A.P. de Asturias, de fecha 27 de enero de 2.010 : ' Es un contrato atípico pero lícito al amparo del artículo 1.255 del Código Civil y 50 del Código de Comercio , importado del sistema jurídico anglosajón, caracterizado por la doctrina como consensual, bilateral, es decir, generador de recíprocas obligaciones, sinalagmático (con interdependencia de prestaciones actuando cada una como causa de la otra), de duración continuada y en el que se intercambian obligaciones recíprocas. En su modalidad de tipos de interés, el acuerdo consiste en intercambiar sobre un capital nominal de referencia y no real (nocional) los importes resultantes de aplicar un coeficiente distinto para cada contratante denominados tipos de interés (aunque no son tales, en sentido estricto, pues no hay, en realidad, acuerdo de préstamo de capital) limitándose las partes contratantes, de acuerdo con los respectivos plazos y tipos pactados, a intercambiar pagos parciales durante la vigencia del contrato o, sólo y más simplemente, a liquidar periódicamente, mediante compensación, tales intercambios resultando a favor de uno u otro contratante un saldo deudor o, viceversa, acreedor.De otro lado, interesa destacar que el contrato de permuta de intereses, en cuanto suele ser que un contratante se somete al pago resultante de un referencial fijo de interés mientras el otro lo hace a uno variable, se tiñe de cierto carácter aleatorio o especulativo, pero la doctrina rechaza la aplicación del artículo 1.799 del Código Civil atendiendo a que la finalidad del contrato no es en sí la especulación, sino la mejora de la estructura financiera de la deuda asumida por una empresa y su cobertura frente a las fluctuaciones de los mercados financieros y que, como se ha dicho, su causa reside en el sinalagma recíproco de las prestaciones que obligan a los contratantes.'

En relación con el derecho a la información, tal y como señala la sentencia ya mencionada de la A.P. de Asturias: 'El derecho a la información en el sistema bancario y la tutela de la transparencia bancaria es básica para el funcionamiento del mercado de servicios bancarios y su finalidad tanto es lograr la eficiencia del sistema bancario como tutelar a los sujetos que intervienen en él (cliente bancario), principalmente, a través tanto de la información precontractual, en la fase previa a la conclusión del contrato , como en la fase contractual, mediante la documentación contractual exigible. En este sentido es obligada la cita del artículo 48.2 de la L.D. I.E.C 26/1.988 de 29 de julio y su desarrollo pero lo que real y efectivamente conviene al caso es la de la Ley 24/1.988 de 28 de julio del Mercado de Valores al venir considerada por el Banco de España y la C.M.V., incursa la operación litigiosa dentro de su ámbito (mercado secundario de valores, futuros y opciones y operaciones financieras, artículo 2 L.M .C.)

Examinada la normativa del mercado de valores sorprende positivamente la protección dispensada al cliente dada la complejidad de ése mercado y el propósito decidido de que se desarrolle con transparencia, pero sorprende, sobre todo, lo prolijo del desarrollo normativo sobre el trato debido de dispensar al cliente, con especial incidencia en la fase precontractual.

Este desarrollo ha sido tanto más exhaustivo con el discurrir del tiempo y así si el artículo 79 de la L.M .V., en su redacción primitiva, establecía como regla cardinal del comportamiento de las empresas de los servicios de inversión y entidades de crédito frente al cliente la diligencia y transparencia y el desarrollo de una gestión ordenada y prudente cuidando de los intereses del cliente como propios (letras I.A. y I.C.), el R.D. 629/1.993 concretó aún más desarrollando, en su anexo, un código de conducta, presidida por los criterios de imparcialidad y buena fe, cuidado y diligencia y, en lo que aquí interesa, adecuada información tanto respecto a la clientela, a los fines de conocer su experiencia inversora y objetivos de la inversión (artículo 4 del Anexo 1), como frente al cliente (artículo 5), proporcionándole toda la información de que dispongan que pueda ser relevante para la adopción por aquél de la decisión de inversión 'haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva' (artículo 5.3)

Dicho Decreto fue derogado pero la Ley 47/2.007 de 19 de diciembre por la que se modifica la Ley del mercado de valores continuó con el desarrollo normativo de protección del cliente introduciendo la distinción entre clientes profesionales y minoristas, a los fines de distinguir el comportamiento debido frente a unos y otros (artículo 78 bis); reiteró el deber de diligencia y transparencia del prestador de servicios e introdujo el artículo 79 bis regulando exclusivamente los deberes de información frente al cliente no profesional, incluidos los potenciales; entre otros extremos, sobre la naturaleza y riesgos del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece a los fines de que el cliente pueda 'tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa' debiendo incluir la información las advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a los instrumentos o estrategias, no sin pasar por alto las concretas circunstancias del cliente y sus objetivos, recabando información del mismo sobre sus conocimientos, experiencia financiera y aquellos objetivos' (art. 79, bis núm. 3, 4 y 7).

Luego, el R.D. 217/2.008 de 15 de febrero sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión no ha hecho más que insistir, entre otros aspectos, en éste deber de fidelidad y adecuada información al cliente, tanto en fase precontractual como contractual (artículos 60 y siguientes, en especial 64 sobre información relativa a los instrumentos financieros).

Naturalmente, a la entidad bancaria demandada no le es exigible un deber de fidelidad al actor, como cliente, anteponiendo el interés de éste al suyo o haciéndolo propio. Tratándose de un contrato sinalagmático, regido por el intercambio de prestaciones de pago, cada parte velará por el suyo propio pero eso no quita para que pueda y deba exigirse a la entidad bancaria un deber de lealtad hacia su cliente conforme a la buena fe contractual ( art. 7 Código Civil ) cuando es dicho contratante quien, como aquí, toma la iniciativa de la contratación, proponiendo un modelo de contrato conforme a objetivos y propósitos tratados y consensuados previamente, por uno y otro contratantes, singularmente en cuanto a la información precontractual necesaria para que el cliente bancario pueda decidir sobre la perfección del contrato con adecuado y suficiente 'conocimiento de causa', como dice el precitado 79 bis de la L.M.V.'.

Tal y como ha señalado la Jurisprudencia de forma constante, la entidad bancaria debe informar a sus clientes tanto en fase precontractual como en fase contractual de forma explícita, con la necesaria claridad de los compromisos contraídos entre las partes, los derechos y obligaciones de ambos y de las posibles eventualidades de las operaciones.

En el supuesto enjuiciado son de afirmar las siguientes premisas de conclusión;

Primera.- D. Donato comparece por la entidad actora y declara a) que no recuerda test de idoneidad ni test de conveniencia tampoco obran en las actuaciones, b) que el Sr. Estanislao de quien dice que como padre de la actora asesoró a ésta tiene la condición de minorista, c)que el swap es una condición del préstamo

Segunda.- El testigo Sr. Estanislao manifiesta a)que antes de la firma del swap desconocía los riesgos de este producto, b)que el Sr. Donato le dijo que el swap era como un tipo de seguro que funcionabacomo un freno de los intereses, unas veces más y otras menos pero que los hacían constantes, a tipo fijo, por ello le sorprendió cuando le retiraron 20.000 euros y al pedir explicaciones le dijeron que eso era del swap c)que no le ofrecieron el test de idoneidad ni el de conveniencia d) que no entendía lo que era un swap y que el Sr. Donato le dijo que era un seguro

Ante la complejidad de los contratos firmados la entidad demandada no ha probado, tal y como era su obligación que la información dada fue suficiente para que éste supiera lo que en realidad estaba contratando, Y si bien es verdad que las circunstancias del mercado financiero han sido especialmente extrañas y convulsas en los últimos tiempos, con una bajada espectacular de los tipos de interés no previstas por las entidades bancarias, las resoluciones del Banco de España en relación con éste tipo de contratos recomiendan a las entidades que éstas realicen un esfuerzo adicional, tanto mayor cuanto menor sea el nivel de formación financiera de su cliente para que comprenda el alcance de su decisión y la situación de riesgo que asume. Así tal y como señala la S.A.P. de Pontevedra ya citada con anterioridad, '....las entidades antes de formalizar al contratación de éstos productos deben cerciorarse de que sus clientes son conscientes de circunstancias tales como: a) el hecho de que, bajo determinados escenarios de evolución de los tipos de interés (bajistas), las periódicas liquidaciones resultantes de las cláusulas del contrato pueden ser negativas, en cuantías relevantes, en función del diferencial entre los tipos a pagar y cobrar en cada mensualidad; y b) en caso de que se pretenda la cancelación anticipada del contrato de permuta, la posibilidad de que, igualmente, bajo escenarios de evolución de los tipos de interés bajistas, se generen pérdidas que pueden llegar a ser importantes, tanto mayores, cuando mayor sea el diferencial medio esperado entre los tipos a pagar y cobrar, para el período residual de vigencia de la permuta financiera.'

Acreditada, la falta de información suficiente para que ella actora actuara en consecuencia, se entiende probado la nulidad del contrato por ausencia de consentimiento, y por tanto, se declarará la nulidad del contrato firmado por las partes dejando sin efecto su contenido esto es, con la obligación de las partes de restituirse recíprocamente las cantidades que hubieran recibido como consecuencia del contrato, y los gastos e intereses dimanantes del préstamo que el propio banco demandado gestionó para esta cancelación, así como los gastos que genere su cancelación, con los incrementos pertinentes al aplicarse el interés legal desde la fecha de los pagos realizados en aplicación de lo establecido en el artículo 1.303 del Código Civil .

Corolario de lo expuesto es la estimación del recurso y subsiguiente revocación de la sentencia apelada.

QUINTO.-Las costas de la primera instancia se imponen a la demandada sin que se advierta mérito para expresa mención sobre las de la alzadaVistos los artículos legales citados y demás de pertinente y general aplicación al caso

Fallo

ESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR DÑA Macarena contra la sentencia de 23 de mayo de 2014 dictada por el Ilmo Sr. Magistrado Juez del juzgado de primera instancia nº 34 de Barcelona dictando otra en su lugar por la que estimándose la demanda se declara la nulidad del contrato de permuta financiera de tipos de interés suscrito el 13 de febrero de 2008 procediéndose a la restitución recíproca de las cantidades recibidas, conforme se señala en el fundamento de derecho tercero de ésta resolución más intereses, con imposición de las costas de la primera instancia a la parte demandada sin mención sobre las de la alzada.

Visto el resultado de la resolución recaída, y conforme lo recogido en el punto 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la nueva redacción introducida por la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre, BOE de 4 noviembre, procédase a la devolución de la totalidad del depósito ingresado en su día por la parte recurrente.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.